最高法院九十九年度台上字第九二二號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台上字第九二二號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　陳盈潔律師黃重鋼律師林詠嵐律師上　訴　人　乙○○ 選任辯護人　羅明通律師王子文律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年八月二十七日第二審判決（九十五年度矚上訴字第五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第一九五三七、一九六四三號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○部分之科刑判決，改判論處甲○○共同違反從基於職業獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息（之人獲悉消息）時，在該消息未公開前，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票，買入或賣出之規定（下稱內線交易）罪刑〔處有期徒刑三年，併科罰金新台幣（下同）一千萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算〕；另依行為時刑法第五十五條牽連犯規定，從一重論處乙○○依法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，間接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑（處有期徒刑九年六月，褫奪公權五年）；固非無見。惟查：（一）甲○○部分：（１）行為時證券交易法第一百七十一條第四項規定，犯該條第一項或第二項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。此所謂「偵查中自白」，係指被告於偵查中對自己犯罪事實之全部或一部為供述者而言；其所供述者，不必限於與犯罪構成要件該當之事實；即除供述構成要件該當事實之外，另外雖主張阻卻違法事由或阻卻責任事由，仍不失為自白。又參照同條第二項於民國九十三年四月二十八日修正公布時之立法理由說明：「所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾法院適用時不致產生疑義，故對其『計算犯罪所得時點』，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於『計算方法』，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算」。原判決理由欄貳之八㈡敘稱：甲○○未於偵查中自白，亦未自動繳交犯罪所得，尚難認與上開減刑之規定相符（見原判決正本第九一頁）。但：①原判決理由欄貳之三㈡⑵援引甲○○於九十四年八月四日檢察官偵訊時供稱：「林明達之前交代我去拿磁片，所以我知悉磁片內容後，在電話中向他說磁片的內容後，叫我拿資料給調查員去作績效」、「如果沒有看到磁片，我不會去放空勁永國際股份有限公司（下稱勁永公司）股票，我看了磁片後，作市場評估，才去放空」等語（見原判決正本第二七頁）；作為認定甲○○有本件內線交易犯罪事實之證據之一。倘若無誤，似認甲○○對於本件內線交易之犯罪事實，已於偵查中為自白。乃理由欄貳之八㈡卻謂甲○○「犯罪後雖供出令其取磁片之人為林明達，但否認犯罪，尚難認已於偵查中自白」（見原判決正本第九０頁）。對於甲○○是否已在偵查中自白，原判決理由欄之說明前後齟齬，有理由矛盾之違誤。②原判決認定甲○○本件內線交易犯罪所得為五百四十三萬六千六百五十九元，於理由欄貳之三㈡⑷固已說明：係因「甲○○放空勁永公司股票六百五十五張，於勁永公司股票下跌後均已回補，因甲○○利用賈淇及黃蓬先戶頭共放空勁永公司股票六百五十五張，佔賈淇及黃蓬先二人戶頭全部放空勁永公司股票數量九百二十八張之比例為０點七０六，乘以賈淇及黃蓬先戶頭總獲利七百七十萬零六百五十元，合計獲利五百四十三萬六千六百五十九元」（見原判決正本第三七頁）。然原判決附表一第５頁，已詳列賈淇及黃蓬先戶頭放空（即融券賣出）及回補（即融券買進）勁永公司股票之時間、數量及金額，原判決既得以認定其中屬於甲○○融券賣出部分，則對於何項融券買進屬於甲○○所為之交易，似非無從調查。且甲○○於原審已提出賈淇及黃蓬先之銀行存摺影本，主張其獲利僅有四百四十六萬三千五百四十九元（見原審卷一第二八六至二九六頁）。甲○○所述是否真實？事涉其有無上開減刑規定之適用，且又非屬無法調查之事項。原判決對此未加調查釐清，遽依甲○○融券賣出之數量比例計算，認定其犯罪所得應為五百四十三萬六千六百五十九元，且其所繳交之四百六十萬五千四百五十三元非全部犯罪所得等情（見原判決正本第九０、九一頁），殊嫌速斷。（２）行為時證券交易法第一百五十七條之一第一項第三款（下稱第三款）係規範「基於職業或控制關係獲悉消息之人」之內線交易；同條項第四款（下稱第四款，即現行法同條項第五款）則係規範「從前三款所列之人獲悉消息之人」之內線交易。違反上開兩款規定者，固均應依同法第一百七十一條第一項第一款處罰，然上開兩款規定，所規範之犯罪主體不同，應係因不同之特定關係而成立之犯罪。無第三款關係者與具第三款關係者共同實行內線交易，依刑法第三十一條第一項前段之規定，固仍以第三款之共同正犯論；然無第三款關係者倘係從具第三款關係者獲悉消息之人，則其所實行之內線交易，第四款既設有獨立處罰之規定，則只能論以第四款之罪，未可概以第三款之共同正犯論擬。依原判決認定之事實，張錫寬（另經第一審判處第三款之罪刑，緩刑四年確定）係台灣證券交易所股份有限公司之中級專員，為具第三款關係者；甲○○係自張錫寬獲悉消息之人（見原判決正本第六頁），則其二人所實行之內線交易，自應分別論以第三款、第四款之罪，始屬適法。原判決既認甲○○與張錫寬為共同正犯，復謂甲○○係犯第四款之罪（見原判決正本第八七頁），適用法則自有不當。再原判決理由欄貳之六㈠說明：甲○○與張錫寬、林明達、林一宏、古洲銘（以上三人另經第一審判處第四款之罪刑，分別諭知緩刑五年、二年、三年確定）應論以共同正犯（見原判決正本第八七頁）；但事實欄記載：甲○○係與張錫寬、林明達、林一宏基於共同之犯意聯絡而為內線交易（見原判決正本第五頁），並未包括古洲銘。原判決此部分事實之認定，與理由之說明矛盾。（二）乙○○部分：（１）原判決對於乙○○爭執第一審共同被告林一宏（已改名為林永智）於偵查中之供述為審判外之陳述，不具證據能力一節，於理由欄壹之一㈡說明：「本院（指原審法院）因乙○○辯護人之聲請，欲以證人身份傳喚林一宏到庭作證，惟經傳喚、拘提無著，有各該送達證書及拘票在卷可憑。而證人滯留於國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款之規定，該證人於檢察事務官、司法警察官前所為之陳述，尚得例外認為有證據能力，本案對林一宏已盡傳喚、拘提之能事，林一宏未到庭作證，又無證據證明檢察官之訊問程序上有不可信之情形，自應認林一宏前於偵查中之供述有證據能力」（見原判決正本第一七頁）。但依卷內資料，林一宏之住址為台北市○○區○○路六一八巷五號二樓（見原審卷五第二四、五七頁），原審傳喚、拘提林一宏之地址卻為「台北市○○區○○路一八七巷三六號五樓」（見原審卷四第九頁、卷五第六五至六七頁）；且由法務部入出境資訊連結作業系統查得之林一宏入出境資料顯示，林一宏於九十七年二月十日入境後，至原審九十七年八月一日審判期日止，並無出境紀錄（見原審卷五第五九頁）。則林一宏是否業經原審以證人身分合法傳拘而未到庭，或有滯留國外、所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情事？實非無疑。原判決未予究明，逕認林一宏於偵查中之陳述有證據能力，並援引該項陳述作為認定乙○○本件圖利犯罪事實之判斷依據，自有未洽。（２）原判決認定乙○○於九十四年三月十日下午五時二十四分，洩露有關勁永公司已遭檢調偵查且有可能遭搜索之秘密及影響勁永公司股票價格之重大消息（下稱系爭消息）予林明達；又於同年月十一日上午一時許，將系爭消息洩露予林明達、甲○○，致林明達得於同年月十一日高價放空勁永公司股票，而圖利林明達等情。但：①事實欄記載：「林明達於九十四年三月十日下午五時二十四分撥電話給乙○○，乙○○乃對林明達洩露有關勁永公司…之秘密及…消息」、「乙○○先於九十四年三月十日當日下午五時二十四分接獲林明達電話後，向林明達洩露勁永公司…之秘密。」（見原判決正本第八、一一頁）；似認乙○○係在林明達來電之通話中洩露系爭消息予林明達。然理由欄貳之四㈠說明「94年3月10日17:24 林明達電乙○○（0秒）；依照林明達與乙○○之通聯紀錄，彼等時常有0 秒之通聯出現，足徵彼等間聯繫密切，參酌同日晚間九點十分，林明達告知林一宏已有人在催促偵辦勁永公司之事實，故在此通電話後，林明達與林一宏見面前，乙○○已向林明達提及勁永公司將遭檢調偵查及搜索之事」；理由欄貳之四㈡乙⑷說明「同日（指九十四年三月十日）下午五時二十四分，乙○○接獲林明達之電話後，曾以某種方式將此情告以林明達」（見原判決正本第三八、五一頁）；似指乙○○非於林明達來電中洩漏系爭消息，而是「以某種方式」告知林明達。原判決對於乙○○於九十四年三月十日如何洩漏系爭消息以圖利林明達一節，事實之認定與理由之說明顯然不一。且理由欄對於如何認定乙○○於接獲林明達來電後，曾「以某種方式」告知林明達系爭消息一節，並未說明所憑之證據及理由。原判決此部分，併有判決理由矛盾及理由不備之違法。②事實欄記載：乙○○於九十四年三月十一日上午一時許，與林明達、甲○○在台北市○○區○○路之「梵谷酒廊」聚會時，將系爭消息洩露予林明達、甲○○；理由欄貳之四㈡乙⑴並為相同之說明（見原判決正本第一一、四六頁）。然理由欄貳之四㈠卻說明「94年3月11日01:08甲○○（01:09至03:07）、林明達（01:08至03:04）、乙○○（01:50至03:08）在台北市○○區○○路…『大宅門酒廊』聚會」（見原判決正本第四０頁）。原判決對於乙○○在九十四年三月十一日上午一時許，究係在何處洩露系爭消息予林明達、甲○○而得以圖利林明達一節，有理由矛盾之違誤。（３）原判決對於乙○○洩漏系爭消息予高年億而間接圖利林明達、甲○○部分，就乙○○所圖得甲○○之不法利益數額之計算，係依甲○○融券賣出之數量比例計算，有所未當，已如上述，此部分亦有可議。以上，或為甲○○、乙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因（乙○○洩漏股市禿鷹案偵查秘密部分，基於審判不可分原則，併予發回）。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十九年二月十日最高法院刑事第七庭審判長法官林永茂法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華法官徐昌錦本件正本證明與原本無異書記官中華民國九十九年二月十二日V

最高法院九十九年度台上字第九二二號

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