一○○年度台上字第一九三○號｜民事：給付工程款｜裁判日期：100 年 11 月 03 日

最高法院民事判決　　　　　　一○○年度台上字第一九三○號上　訴　人　台北市停車管理工程處法定代理人　張哲揚訴訟代理人　陳雅惠律師上　訴　人　雙全營造工程股份有限公司法定代理人　張耀仁原名張南圳. 王心妤原名王建春. 參　加　人　潤碁營造股份有限公司法定代理人　張致賢訴訟代理人　陳清進律師蔣彥威律師歐家佑律師上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國九十九年八月二十四日台灣高等法院第二審更審判決（九十九年度建上更㈡字第五號），各自提起上訴，本院判決如下：主文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。理由按從參加人本於自己法律上之利害關係，得獨立為其所輔助之當事人提起上訴，只須該當事人未有反對陳述，則其因輔助當事人而提起之上訴，即應認為有效，本院著有二十年上字第一三○一號判例可資參照。本件參加人潤碁營造股份有限公司所輔助之當事人雙全營造工程股份有限公司（下稱雙全公司）就原判決關於其敗訴部分雖未聲明不服，惟其既未有反對之陳述，則參加人為輔助雙全公司而提起第三審上訴，其效力自及於雙全公司，合先敘明。其次，上訴人雙全公司主張：兩造前簽訂工程合約，由伊以總價新台幣（下同）一億八千四百三十三萬元，承攬對造上訴人台北市停車管理工程處（下稱停車管理處）發包之「青年公園棒球場附建地下停車場新建工程」（下稱系爭工程），於民國八十八年七月十九日開工，至九十年三月底止，實際工程進度已達百分之八六‧三，僅餘表修及其他零星工程未完成，詎停車管理處嗣竟以伊工程進度遲緩為由，於九十年七月十日依工程合約第二十二條第二項第三款約定終止合約，並將伊已施作經完成估驗之工程保留款一千五百八十五萬九千五百元（下稱系爭保留款），充作懲罰性違約金予以沒收等情，爰依工程合約第四條第四項約定，及民法第五百十一條、第二百三十三條第一項規定，求為命停車管理處給付系爭保留款並加計遲延利息之判決（雙全公司另請求返還履約保證金四百六十萬八千二百五十元本息部分，業經第一審判決其敗訴確定）。上訴人停車管理處則以：雙全公司自八十九年底起，即因與他人間之債務糾紛，致工程款陸續遭法院強制執行，九十年三月起又時作時停，至同年四月十九日，更未經伊之同意，擅自停工，經伊催告仍拒不進場施作，違反工程合約第二十條之約定，且已無法於約定之完工日即九十年八月十五日完成全部工程，伊乃依系爭工程合約第二十二條第二項第三款約定，於同年七月十日終止系爭工程合約，並沒收系爭保留款充作違約金；該違約金之約定並未過高等語，資為抗辯。原審將第一審判決關於命停車管理處給付八百九十四萬二千五百七十五元本息部分，判予維持，駁回停車管理處該部分之上訴；關於命停車管理處給付逾上開本息部分，予以廢棄，改判駁回雙全公司該部分之訴，係以：兩造於八十八年一月十四日簽立系爭工程合約，約定雙全公司承攬系爭工程，工程總價一億八千四百三十三萬元，全部工程自開工日起五百四十個日曆天完工，嗣改定完工日期為九十年八月十五日。雙全公司於八十八年七月十九日開工，至九十年七月十日止，尚有系爭保留款未請領，停車管理處於九十年七月十日終止系爭工程合約，並沒收系爭保留款充作懲罰性之違約金。雙全公司雖指伊已完成全部工程百分之八十六‧三，停車管理處不得沒收系爭保留款云云，惟查系爭工程合約第二十二條第二項約定「乙方（即雙全公司）有下列情事之一時，甲方（即停車管理處）得不經催告隨時終止或解除本合約，除甲方因此所受之一切損失，乙方應負賠償之全責外，甲方有權沒收尚未發還乙方或解除保證之履約保證金、差額保證金、估驗計價保留款充作懲罰性違約金」，其中第二、三款分別約定「乙方逾約定期限尚未開工，或開工後進行遲緩，進度較約定預定進度落後百分之十五以上者。或施工進度已達百分之八十五以後，該時段要徑施工時程已超逾原核定進度表網狀圖工期百分之十五以上者」、「乙方違反合約或發生不能營運之變故，甲方認其不能履行合約責任時」，第二款非第三款之前提，雙全公司以其無第二款情形為由，指停車管理處不得依該第三款約定終止合約並沒收保留款云云，自不足取。又系爭工程自九十年四月十九日起迄同年七月十日停車管理處終止合約之日止，雙全公司僅於同年五月四日、五日、七日、八日施作「土方回填」，其餘日期均未進場施工，另依證人即雙全公司之工地主任江三洋、停車管理處之承辦人員文浩華之證詞，可知雙全公司自八十八年起即陸續積欠小包工程款，至九十年四月已無法正常發放薪資，大部分工人於同年五、六月間陸續離職，自九十年四月十九日以後，僅由一名工人施作上述「土方回填」工程，整個工區呈停滯狀態。雙全公司雖主張九十年四月十九日至同年七月十日有五十三天係雨天云云，惟於上述時段，雙全公司僅有四日進場施作土方回填，其餘晴天亦未施作任何工程，足見其未施工，非因氣候潮溼所致。而停車管理處於九十年五月二十三日催告雙全公司應於同年月二十五日以前進場施工，同年六月五日兩造復協議雙全公司應於三日內進場施工；惟雙全公司仍未進場施工，停車管理處又於同年六月二十一日再催告其於三日內進場施作，至同年七月十日停車管理處依合約第二十二條約定終止合約，兩造於翌日會同清點雙全公司已施作完成項目、數量及金額。雙全公司屢受催告均未進場依施工預定進度表施工，停車管理處認其有合約第二十二條第二項第三款所稱之「違反合約」情事，自非無據。又兩造原約定之完工日為九十年八月十五日，雙全公司尚有十八項工程未施作；而自九十年四月十九日起至同年八月十五日止，扣除免計工期之星期日及節日，雙全公司尚須工作一百日，方能完成工程，惟應扣除增設鋼板樁工程展延工期五十日，及因颱風無法工作之十一‧五日（雙全公司主張因颱風、地震應不計工期十三日，尚非可採）。至於非屬國定假日、民俗節日、選舉投票日及經中央主管機關臨時公布為假日之星期六，依系爭工程合約約定，不得免計工期；另雙全公司主張自九十年二月十二日前有雨天一百二十六日、九十年四月十九日至同年七月十日有雨天三十六日合計一百六十二日應免計工期乙節，因未舉證證明其情形符合合約所附「台北市停車管理處營繕工程因障礙因素無法全面施工工期計算作業規定」所稱無法施工之情形，所述亦難憑採。而九十年二月十二日監工日報表內「不能工作天」欄位累計七十七日，已含依系爭工程合約免計工期之日數在內，非可再單獨成為免計工期之事由。職是，未完成之工作尚須工作一百日，而自九十年七月十一日起至原定完工日同年八月十五日止，僅餘三十一日（扣除星期日），即便加計因颱風免計工期十一‧五日、增設鋼板樁工程致工期展延五十日，亦僅餘九十二‧五個工作日，雙全公司確無法如期完工；再佐以上述雙全公司積欠小包工程款、無法正常發放薪資、大部分工人離職暨自九十年四月十九日以後整個工區呈停滯狀態，屢經停車管理處催告亦不進場施作等情，自足使停車管理處認雙全公司無法於預定完工日期完成，且不能履行合約責任，是停車管理處依系爭工程契約第二十二條第二項第三款約定，沒收系爭保留款，自屬有據。又各別工地之營運及施工狀況，本有不同，縱雙全公司在台北市立石牌國民中學及宜蘭縣議會所承攬之工程能順利進行，亦不能據此而推論系爭工程必能如期如質完工；況該公司於九十年四月十九日以後，苟有能力繼續施作系爭工程，何以屢受催告或經雙方協調，仍僅有一名工人施工，而呈停工之窘境？是雙全公司以其他工程得順利進行，主張系爭工程亦能如期完工云云，自不足取。至於台北市土木技師公會製作之鑑定報告，雖謂剩餘工程所需工期約二十八日云云，惟依雙全公司修正之施工預定進度表，其於扣除免計工期後，預定尚須工作一百日，且停車管理處事後將未完成之工程發包訴外人尚禹營造股份有限公司（下稱尚禹公司），實際施作日數亦達一百四十七日，上開鑑定顯無可取。又系爭工程為重大公共工程，係為解決台北市青年公園週邊停車位空間嚴重不足之問題，倘未能如期提供社會大眾使用，對整體社會公共利益影響甚鉅，系爭工程合約第二十二條第二項第三款之約定，尚難認顯失公平。末按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院原得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（參見最高法院四十九年台上字第八○七號判例）；且不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異。查雙全公司已完成百分之八十七之工程，而系爭保留款，依系爭合約第四條第一項第一款規定，係以估驗之工程款比例計之，即完成估驗愈多者，保留款愈多；而完成愈多者，停車管理處所受利益愈多，若因雙全公司未完成工程百分之十三，而以完成估驗之百分之八十七工程保留款作為懲罰性之違約金，自難謂公允。惟停車管理處因雙全公司停工，就未完成工程重新發包尚禹公司施作，其工程款為二千八百五十萬元，與原應給付雙全公司之工程款相較，多支付二百七十六萬九千五百元；又雙全公司就所餘工程尚須工作一百日，惟自契約終止至原約定完工日期，僅餘三十一個工作日，即便雙全公司依停車管理處催告進場施工，扣除上述免計工期六十一．五日，雙全公司仍將逾期七‧五日。而系爭工程合約第十九條約定「乙方如不依照合約約定期限完工，應按逾期之日數，每日科罰按結算總價千分之一之懲罰性違約金計算」，則應罰違約金一百三十八萬二千四百七十五元（000000000元×1/1000×7.5＝0000000 元）；惟雙全公司經停車管理處數度催告，仍拒不進場施工，致政府失信於民，影響整體公共利益甚鉅，審酌上述雙全公司未能履行，停車管理處所受損害，及雙全公司若能履行，停車管理處可享受之利益及其他一般客觀事實、社會經濟狀況等情狀，認停車管理處得沒收之懲罰性違約金，以六百九十一萬六千九百二十五元為適當（0000000元＋0000000元×3＝0000000元）。從而，雙全公司依系爭工程合約第四條第四項、民法第五百十一條規定，請求停車管理處給付之工程保留款，於扣除上開違約金之餘額即八百九十四萬二千五百七十五元及其遲延利息部分，為有理由，應予准許；逾此所為請求，則有未合，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。惟查原審謂停車管理處得依系爭工程合約第二十二條第二項第三款約定，終止系爭工程合約，並沒收估驗計價保留款充作違約金，暨認約定之違約金是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，固均非無見；但系爭工程合約第十九條約定雙全公司如不依照合約約定期限完工，應按逾期之日數，每日科罰按結算總價千分之一計算之懲罰性違約金，乃關於雙全公司遲延給付應罰違約金之約定，惟停車管理處既於兩造約定之完工日屆至前，即依系爭工程合約第二十二條第二項第三款約定終止合約，自不生該第十九條所稱逾期完工之問題。原審本於該條約定核定違約金，已有未洽，且其依該約定計算違約金後，又按三倍計罰，就此三倍之由來，未說明其依據，並有理由不備之違法。另停車管理處於原審主張：伊就未完成工程，重新發包尚禹公司施作，工程總價為二千八百五十萬元，結算總價為三千零九十九萬五千七百七十二元，多支出五百二十六萬零七百七十二元，並因重新發包耗費人力、時間成本，且因雙全公司違約停工，伊重新發包續建，致停車場遲延使用至少三百日，受有營業利潤之損失等語，並提出停車管理處工程結算驗收證明書為證（見原審更㈡卷㈠五七至五八頁、更㈠卷㈡二六八頁）。乃原審僅斟酌其重新發包之合約價格，就其餘主張及所提證據，俱未審認，亦嫌疏漏。兩造上訴論旨，各指摘原判決對其不利部分為不當，求予廢棄，均非無理由。據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。中華民國一○○ 年十一月三日最高法院民事第一庭審判長法官蕭亨國法官李慧兒法官高孟焄法官黃義豐法官鄭雅萍本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○○ 年十一月十五日s

最高法院一○○年度台上字第一九三○號

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