一○一年度台上字第一六九五號｜民事：請求損害賠償｜裁判日期：101 年 10 月 24 日

最高法院民事判決　　　　　　一○一年度台上字第一六九五號第一上訴人　林墱清林秀㜻林土金黃万簣鄭清源李　　清李宗興王玟昭邱美英柯永華原名柯. 楊明勳吳絲妍張麗妙方淑諭洪美玉吳秋月王勝鵬原名王. 亞東證券股份有限公司上　一　人法定代理人　張學林第一上訴人　林津莉李玉英樓魯　　凌（原名林魯凌）樓彭松源彭千羽李英郎沈柏君洪素容王振誠陳維德施三民周煜雄楊青峰藍宜君梁文曉林英敏之1 施成相藍瑞珠林　　氣黃士誠陳金治郭俊才黃德芳潘鄭郁治潘篤修潘慈玫潘慈惠黃增泉鄭美麗蘇柏元高秀鳳蘇添興蘇柏昌侯志忠張志程邱張金蓮郭清梅郭義尚宋和貴謝玉枝方採鳳吳楊英春趙黃戀為張隆盛張菁芬蔡紋進蔡何濂林福來黃錦注陳文印洪丁賀樓許長發林冠毅上　一　人法定代理人　蔡淑惠第一上訴人　卓春燕王信宗徐淑美譚德衛郭碧卿高　　清陳同七黃明忠黃明城呂孟誠林蘭芳康　　遠王子鏘湯賢孜劉義明葉秀琴李偉民朱福東郭昭玲號尤正東林雪華張美惠張秀英林注彬張進福陳耀宗陳光亮余斌全許林秀赺陳金敏馮振勝廖學得王貴美曾鈺惠張順治王明玉陳　　燕林雄傑何鴻基 4號巫德振賴美俐賴盈良陳勇成黃希聖樓孫佳茂鄒永生謝謙記張順正王忠杰林朝崇林樑榮葉俊成陳學守樓紀美曲郭蘇蘭蔡璧鑫簡秋坪卓寶鑾莊文彬黃素敏張益誠張菁珊徐元城江桂生曾鳳嬌郭鍾玲邱月英陳　　本林敏雄劉麗華康燕武劉桂榮張欣義陳世寬葉玫捐許新添林陳金雙石秉鑫（原名石碧龍）林彥宏林以婷劉宴伶（原名劉敏玲）陳忠立號胡英雄康雅淳鍾譯槢（原名鍾宜璽）陳亮豪陳　　賞烏惟新陳燕君號張正龍陳建勳樓錢凱玲鄭士林彭千瑞 12之1號2樓林景明王貴湘劉水挨陳等皇樓元大寶來證券股份有限公司上　一　人法定代理人　申鼎籛第二上訴人　何金霞顏炳文樓3 陳聰哲曹耀輝吳雪嶺林孟璋丁新權（原名丁俠）張阿良盧建安黃惠燕林義華劉昌淵林蘇美月第一、二上訴人共同訴訟代理人　許德勝律師第一、二被上訴人　中華票券金融股份有限公司法定代理人　吳正慶訴訟代理人　楊曉邦律師朱蕙敏律師李錦樹律師周憲文律師第一、二被上訴人　李樹瑾葉美玲上二人共同訴訟代理人　文　　聞律師周奇杉律師許玉娟律師第一、二被上訴人　大華證券股份有限公司法定代理人　許道義第一、二被上訴人　劉潔芝上二人共同訴訟代理人　王慧綾律師第一、二被上訴人　永豐金證券股份有限公司（原名建華證券股份有限公司）法定代理人　黃敏助第一、二被上訴人　楊添程（原名楊添仁）林足惠凱基證券股份有限公司（原名中信證券股份有限公司）上　一　人法定代理人　魏寶生上四人共同訴訟代理人　黃冠豪律師鄭涵雲律師第一、二被上訴人　湯　　柔日盛證券股份有限公司樓上　一　人法定代理人　唐承健第一、二被上訴人　李文華正風聯合會計事務所上　一　人法定代理人　賴永吉第三上訴人　朱立容訴訟代理人　洪珮琪律師廖庭璉律師許博智律師第三上訴人　藍憲南徐慧芬共　　　同訴訟代理人　洪珮琪律師廖庭璉律師許博智律師吳建昌律師第三上訴人　王木池張永乾共　　同訴訟代理人　文　　聞律師周奇杉律師許玉娟律師第三上訴人　孫繼珠訴訟代理人　文　　聞律師周奇杉律師許玉娟律師李後政律師第三上訴人　曹美富陳立國陳立庸楊俊賢第三上訴人　中華開發工業銀行股份有限公司法定代理人　楊文鈞上五人共同訴訟代理人　邱雅文律師第　　　三被上訴人　陳佑威（原名陳錦源）童蔡秀張山盛楊雪貞陳恩媛樓邱梅英陳廸智程鏡洲薛愛卿游淑鈴游淑華樓游淑瑛游文珍游建信郭煥新林徐秀利（原名林徐秀麗）鐘靜梅巫玉英黃金歲徐滿妹劉有綿唐梅花樓孫聚賢劉張錢英陳承輝莊月香孫旭亮蔡佳蓉許有謨廖麗寬劉陳四珍 2號吳蔡玟吳姿慧吳坤霖吳鳴芳朱家農 2 鄭採蕊李明媛游定國游維民黃琇婷（原名黃水盆）鄭曹素琴張素珍陸尤美蓮陸一民陸一新方竣嚴陳振志黃一道黃一平黃一誠衖9號黃麗蓮賴素卿駱慧鳳朱秀雄陳啟文李惠玲賴水清楊嘉松盧昭妍黃景明洪東光張天位沈清濱溫石色郁若梅陳秀鳳蔡鄭阿娟李震東李震山李美麗李美華李美秀蔡淑蕙吳承益徐傑寶號沈明宗之3 謝居旺葉君松戴錦群鄭念順張美雅易美貴鄧連成林美好吳宏智洪豐鈞黃冠龍 6號鄭清雲劉威廷樓蔡雪紅處所不明) 邱靜宜 4樓陳國元葉國德陳翁含笑曹陳素琴曹仲賢葉沛瓴（原名葉淑英）號上列五人共同訴訟代理人　許德勝律師第　　　三被上訴人　王定忠梁　　鴻吳月桃吳德億郭彩葭楊月束朱永泰李靖娣鄧耀俊樓李南昌紀秀瑩高福基陳佩苓張有諒陳邱碧香胡增琳蘇明芳陳富謀葉楊素雲康國川廖述偉林慶河張碧蓮黃福星黃李美珠楊震興黃郭阿琴黃與一王舜慧林劉月娥黃春英 4樓郭擇虎 26弄10號劉健臣曾茂源林福順林純妃林阿蘭林游真宋亮星劉敏淑黃國卿楊　　岸羅水娘號賴炎臨魏貽慧辛玉麟李麗華羅秀春上列當事人間請求損害賠償事件，第一、二、三上訴人對於中華民國一○○年九月二十八日台灣高等法院第二審判決（九十六年度金上字第一號），各自提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於命第三上訴人王木池以次八人為連帶給付及駁回第三上訴人朱立容以次三人之其餘上訴與駁回第一、二上訴人對第一、二被上訴人正風聯合會計事務所之上訴暨各該訴訟費用部分均廢棄，發回台灣高等法院。第一、二上訴人之其他上訴駁回。第三審訴訟費用關於駁回第一、二上訴人之其他上訴部分，由各該上訴人負擔。理由查第三上訴人中華開發工業銀行股份有限公司（下稱中華開發工銀）及第一上訴人元大寶來證券股份有限公司之法定代理人，於本件上訴第三審後已分別變更為楊文鈞、申鼎籛，有公司重大資訊及公司變更登記表可稽，其各具狀聲明承受訴訟，核無不合。又本件第三上訴人〔以第一、二上訴人（以第一、二被上訴人為其上訴第三審之被上訴人）及第三被上訴人為其上訴第三審之被上訴人〕所提上訴理由，均係基於個人抗辯事項，其效力不及於未提起上訴之第一審共同被告張登旺、張天曜、張富盛、張翠玲（本院三十三年上字第一八一四號判例參照），爰不列該四人為上訴人，合先敘明。本件第一、二上訴人（其中第一上訴人潘鄭郁治以次四人之被繼承人潘勝茂於民國八十八年七月十日死亡，何鴻基之被繼承人何榮銘於九十五年三月一日死亡，鄭士林之被繼承人郭美英於九十七年十二月六日死亡，分由各該上訴人於原審聲明承受訴訟。又第二上訴人薛愛卿以次六人之被繼承人游金樹於九十四年六月二十日死亡，吳蔡玟以次四人之被繼承人吳連印於九十五年六月四日死亡，游定國以次二人之被繼承人游林阿壁於八十九年一月六日死亡，陸尤美蓮以次三人之被繼承人陸里千於九十九年四月八日死亡，黃一道以次四人之被繼承人黃簡秀琴於九十四年九月三十日死亡，李震東以次五人之被繼承人李福生於九十九年八月五日死亡，分由原審裁定命各該上訴人承受訴訟）及第三被上訴人（即第一審共同原告）主張：訴外人正義股份有限公司（下稱正義公司）之股票前自八十四年五月二十二日起獲准在財團法人中華民國櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）買賣，嗣於八十六年二月一日因鉅額退票而遭櫃買中心停止買賣，並發現該公司自八十一年起至八十五年十月三十日止之財務報表內容，虛列有新台幣（下同）十二億一千五百萬元以無記名可轉讓定期存單之盈餘；另至八十五年十月止，在「材料進、耗、存」月報表內列有庫存七億八千八百九十餘萬元，伊等係透過集中交易市場之資訊，信賴正義公司財務報表及公開說明書上有關內容之記載，善意買受該公司股票致遭受損害之人。而第一審共同被告張天曜（已判決確定）為正義公司總經理，第三上訴人孫繼珠為財務及業務經理，第三上訴人王木池及中華開發工銀為董事，第三上訴人張永乾及中華開發工銀為監察人。第一審共同被告張富盛（已判決確定）為財務部副理；第一、二被上訴人李樹瑾以次二人主辦經辦會計事項。因張天曜、孫繼珠、王木池、中華開發工銀及第三上訴人曹美富以次三人之被繼承人陳崑永（九十九年三月二十日死亡，由其繼承人即曹美富以次三人於原審承受訴訟）與張永乾、張富盛、李樹瑾以次二人，故意配合第一審共同被告即正義公司董事長張登旺（已判決確定）或違反善良管理人注意義務，致正義公司自八十一年至八十五年之財務報表及公開說明書有虛偽不實之情事，應依證券交易法（下稱證交法）第二十條、第三十二條及其法理，與民法第一百八十四條、第一百八十五條、第二十八條及公司法第二十三條規定負連帶損害賠償責任。又中華開發工銀指派陳崑永為代表執行董事職務，指派第三上訴人楊俊賢為代表執行監察人職務，亦應依民法第二十八條、第一百八十八條及公司法第二十三條規定負連帶損害賠償責任。第三上訴人朱立容與藍憲南以次二人之被繼承人藍時欣（八十九年四月一日死亡，由藍憲南以次二人於第一審承受訴訟）均為第一、二被上訴人正風聯合會計事務所（下稱正風事務所）之合夥人，並為正義公司八十一年起財務報表之簽證會計師，在正義公司股票上櫃公開說明書上簽證。而正義公司之財務報表內容因有上開虛偽不實情事，可見朱立容及藍時欣（下稱朱立容等二人）於簽證時有違會計師簽證財務報表規則、審計準則規定，該行為對正義公司於八十四年三月二十五日製作公開說明書，登載上開不實之八十一至八十三年財務報表內容交付予投資人而言，朱立容以次三人自應依證交法第二十條、第三十二條及其法理，與民法第一百八十四條、第一百八十五條規定負連帶賠償責任；再正風事務所為合夥組織，依民法第六百七十九條、第二十八條、第一百八十四條、第一百八十五條及第一百八十八條規定更應負連帶賠償責任。另第一、二被上訴人大華證券股份有限公司（下稱大華證券公司）、永豐金證券股份有限公司（下稱永豐金證券公司）、日盛證券股份有限公司（下稱日盛證券公司）及凱基證券股份有限公司（下稱凱基證券公司）（下合稱大華證券公司等四家公司），係正義公司股票上櫃之推薦承銷商並承銷該公司股票。第一、二被上訴人劉潔芝、湯柔分別為大華證券公司評估人員，第一、二被上訴人楊添程、林足惠為永豐金證券公司評估人員，第一、二被上訴人李文華為日盛證券公司評估人員。因正義公司虛列上述十二億餘元盈餘及存貨七億餘元等不實內容，未依內控制度執行且就鉅額存單未予盤點，於前財政部證券及期貨管理委員會（下稱證期會）發函敦促上開證券公司注意查核正義公司上櫃申請事項是否真實後仍未注意，大華證券公司等四家公司及劉潔芝、湯柔、楊添程、林足惠、李文華亦應依證交法第二十條、第三十二條及其法理、民法第一百八十四條、第一百八十五條、第二十八條、第一百八十八條規定負連帶損害賠償責任。又第一、二被上訴人中華票券金融股份有限公司（下稱中華票券公司）之人員出借無記名定期存單與張登旺、張富盛，以供盤點之用，中華票券公司並應依民法第二十八條、第一百八十四條、第一百八十五條、第一百八十八條規定負連帶損害賠償責任等情。爰求為命：（一）第三上訴人朱立容以次十人及第一、二被上訴人中華票券公司以次十二人連帶給付伊等各如第一審判決附表（下稱一審附表）所示金額及均自八十九年八月十六日起算之法定遲延利息。(二)第三上訴人中華開發工銀與第一、二被上訴人曹美富以次四人就 (一) 負連帶給付之責。(三)第一、二被上訴人正風事務所與第三上訴人朱立容以次三人就 (一)負連帶給付之責。(四) 前開 (一)、(二)、(三) 之當事人中任何一人為給付者，其他人在給付之範圍內免對給付義務之判決〔第一審除判命朱立容以次三人及中華票券公司連帶給付如一審附表所示各本息外，其餘部分判決第一、二上訴人及第三被上訴人敗訴，各該原告對之未聲明不服。嗣原審將第一審命朱立容以次三人給付超過原判決主文第一項所載如該判決附表（下稱原判決附表）甲編號所示金額各本息及命中華票券公司給付部分廢棄，改判駁回該部分之訴（各該原告對逾上金額本息敗訴部分未聲明不服）；並改判命王木池以次八人依原判決附表甲欄所示金額各本息連帶給付，而駁回朱立容以次三人與第一、二上訴人及第三被上訴人之其餘上訴。又第一上訴人於原審追加主張朱立容、藍憲南以次二人依修正前會計師法第十七條、第十八條規定應負賠償責任。另張天曜、張富盛、張登旺於第一、二審受敗訴之判決後，均因其未聲明上訴而告確定；第一審共同被告張翠玲部分，經原審改判命其連帶給付後，亦因其未聲明上訴而告確定。至除第一、二上訴人及第三被上訴人以外之第一審共同原告，於第一、二審分受敗訴之判決而未聲明上訴或上訴不合法或撤回上訴、起訴者，均因未繫屬本院，不予贅列。）〕。第三上訴人王木池以次二人、孫繼珠及第一、二被上訴人李樹瑾以次二人則以：本件帳載定期存單及庫存，歷年來均經會計師查核簽證，並無保留意見，伊根據張登旺所言及對會計師查核專業之信賴，依證交法第三十二條第二項規定得主張免責。第三上訴人中華開發工銀、曹美富以次四人則以：本件事實發生於八十四年間，證交法及相關法令亦無溯及既往之規定，應無修正後證交法第二十條之一規定之適用。且本件係張登旺個人犯罪行為，陳崑永及楊俊賢未參與正義公司日常業務，不可能知情，伊並無任何故意過失之侵權行為。第三上訴人朱立容以次三人則以：本件係正義公司管理階層蓄意舞弊，非朱立容等二人依一般公認審計準則所能發現，其無任何不當行為或違反或廢弛義務之情事。第一、二被上訴人大華證券公司、劉潔芝、湯柔則以：大華證券公司已盡推薦承銷商之評估責任，並有正當理由確信簽證意見為真實。且本件係提撥老股承銷案件而交付之公開說明書，非屬證交法第三十二條之公開說明書，請求賠償之人僅以自發行人或承銷商處買入股票者為限，第一、二上訴人及第三被上訴人，均係正義公司股票上櫃後向前手買入者，自不得請求賠償。第一、二被上訴人永豐金證券公司、凱基證券公司、楊添程、林足惠則以：本件投資人均係正義公司上櫃後另向前手買受取得股票者，永豐金證券公司、凱基證券公司就其等間買賣行為未曾介入或參與，自無證交法第二十條第一項規定之適用。且該二公司均僅係協辦承銷商，並無進行實地查核義務，自無承辦人員因執行職務不法侵害他人權利情事。第一、二被上訴人日盛證券公司則以：伊僅為正義公司上櫃之協辦承銷商，本件主辦承銷商大華證券公司出具輔導評估報告完整並無揭露重大缺失，且對正義公司內部查核結果，亦未於評估報告工作底稿中揭露缺失，伊參酌此項專業查核結果，應已恪盡協辦承銷商善良管理人之注意義務。第一、二被上訴人李文華則以：伊僅於八十三年九月二十二日起至八十四年七月三十一日止任職於日盛證券公司，並於八十二年十一月至八十四年十一月出具之每月輔導成效書面上為查核及用印。第一、二被上訴人正風事務所亦以：伊並非合夥，且本件係正義公司委任朱立容等二人辦理該公司查核簽證事宜，委任對象並非伊等語，資為抗辯。原審審理結果，以：正義公司於五十八年四月間設立，嗣由該公司股東將已發行之普通股一億零四千三百十三萬七百二十股釋出（提撥老股承銷）申請上櫃買賣獲核，並於八十四年五月二十二日開始上櫃買賣。張登旺為正義公司之董事長，張天曜為總經理，張翠玲、王木池、中華開發工銀（指派陳崑永代表執行職務）為董事，張永乾、中華開發工銀（指派楊俊賢代表執行職務）為監察人。孫繼珠於八十年十二月擔任正義公司之財務部經理，於八十五年三月間轉任業務部經理；張富盛為財務部副理，李樹瑾為主辦會計，葉美玲為經辦會計。正義公司申請股票上櫃時，輔導推薦承銷商為大華證券公司等四家公司。正風事務所之朱立容等二人為正義公司自八十一年至八十三年財務報告查核簽證之會計師；正義公司股票上櫃公開說明書內援用上開八十一至八十三年度會計師查核報告書，並由朱立容等二人提出正義公司八十三年度財務預測核閱報告。李樹瑾以次二人均在公開說明書之財務預測報表部分蓋章。正義公司提出之八十五年第三季財務報告上，虛列有十二億一千五百萬元以無記名式可轉讓定存單方式存在之「現金及約當現金」，至八十五年九月三十日止有七億一千五百九十五萬二千元之「存貨（外購商品）」。另正義公司於八十五年十月之「材料進、耗、存」月報表上虛載庫存七億八千八百九十餘萬元，正義公司股票上櫃買賣後最高價格每股三○點三元，八十五年十一月八日退票之消息爆發時股票價格每股十四點一五元，其後股票價格繼續下跌，最低成交價格每股為二點一一元，及藍時欣於八十九年四月一日死亡，繼承人為藍憲南以次二人等事實，均為兩造所不爭。又張登旺自八十一年起，指示張富盛向金融機構購買無記名可轉讓每次五千萬元至二億元不等，對外宣稱定存單存放於正義公司之銀行保管箱內，實則由張富盛以訴外人呂少傑、陳明和、張天曜（下稱呂少傑等三人）之名義，持向中華票券公司高雄分公司辦理「票券附買回交易」，並將可轉讓定存單以融資方式取得現金，再將現金存入張登旺之帳戶及呂少傑等三人帳戶後，轉帳供正義公司資金調度之用，卻仍在八十一年至八十三年度財務報告上記載期末有「現金及約當現金」之「可轉讓定存單」之不實內容，進而虛列正義公司各年度有稅後淨利。嗣正義公司於八十四年三月二十五日提出上櫃公開說明書，援引上開虛偽記載之八十一至八十三年度財務報告，公告之八十四年第三季等財務報告並虛列八十四年底有六億零九百三十一萬四千元之存貨、十一億五千五百萬元之可轉讓定存單，八十五年第三季有七億一千五百九十五萬二千元之存貨、十二億一千五百萬元之可轉讓定存單，及八十四年度盈餘有一億四千八百零九萬元，八十五年第三季有稅前淨利四千五百零七萬九千元等事實，迭經張登旺於刑事案件中坦承不諱。而正義公司於八十五年十一月上旬爆發退票事件後，證期會於八十六年十月間派員前往該公司進行查核，發現大宗物資未進入該公司本身之倉庫而儲於倉儲公司，其交運貨皆透過理貨公司代辦，作業型態與該公司一般進銷貨流程有異，依其內部控制設計有重大缺失。次查證交法於九十五年一月十一日修正時雖增訂第二十條之一，本件正義公司財務報告虛列無記名定期存單及存貨等不實內容之行為，亦在八十一至八十五年間，然上開第二十條之一第一項規定之賠償義務人為發行人及其負責人與在財務報告或財務業務文件上簽章之發行人職員，則財務報告及財務業務文件參與作業之人，及同條第三項規定辦理財務報告簽證事務之會計師，於簽證行為有故意或違反會計師業務上之義務致發生損害者，均應就財務報告虛偽記載之損害負責，於解釋同法第二十條規定時應包括上列之賠償義務人。又增訂之該條第二項有關過失推定之規定，不妨作為法理適用。本件第一上訴人林陳金雙、石秉鑫、陳忠立、胡英雄、康雅淳、陳亮豪、陳賞、烏惟新、張正龍及第三被上訴人洪豐鈞、陳國元、黃冠龍、鄭清雲、蔡雪紅、邱靜宜（下稱林陳金雙等十五人），為老股發行時承銷自發行市場買進股票之投資人，其餘第一、二上訴人及第三被上訴人（下合稱其餘被害人），為正義公司股票上櫃後至八十五年十一月八日爆發退票消息前自交易市場買進股票之投資人。林陳金雙等十五人為發行市場之善意買受人，不知正義公司上櫃說明書內之財務報告內容虛偽不實，其後受有股價下跌之損害，核與證交法第二十條第一項規定相符，其依同條第三項規定請求損害賠償，洵屬有據。其餘被害人係交易市場之善意投資人，不知正義公司申報或公告之八十一至八十五年第三季等財務報告內容虛偽不實，其後受有股價下跌之損害，核與該條第二項規定相符，其依同條第三項規定請求損害賠償，亦屬正當。再依公司法第二十三條第二項規定，公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令，致他人受有損害者，對他人應與公司負連帶賠償責任。通說認為此項係指公司侵權行為能力之規定，蓋公司代表機關之行為即視為公司本身之能力，是公司代表機關之行為構成侵權行為者，應屬公司之侵權行為，公司應以侵權行為人之身分對被害人負損害賠償責任，且為使被害人增加求償機會，故令其負責人與之負連帶賠償之責；又此條所定公司負責人對於第三人之責任，乃基於法律之特別規定，並非侵權行為之責任，不以公司負責人有故意或過失為成立之要件。孫繼珠、王木池、張永乾、中華開發工銀（下稱孫繼珠等四人）應依公司法第二十三條第二項規定，與正義公司負連帶賠償責任。另正義公司自八十一年至八十三年度財務報告均經朱立容等二人查核簽證，並無保留意見，且經援用於正義公司之上櫃公開說明書內，嗣後發現上開財務報告內容有虛偽不實情事。朱立容等二人未就正義公司之內部控制制度發現弊端，足見其就正義公司八十一年至八十三年度財務報告出具無保留意見之積極擔保，顯有違反其業務上注意義務之情事，應依證交法第二十條規定負損害賠償之責。而王木池及中華開發工銀指派之陳崑永執行董事職務，未就公司大宗物資進貨、倉儲對帳、銷貨及全面盤點等方面，是否符合內部控制制度之規定執行？進行實質之查核，顯然未盡善良管理人之注意義務；另張永乾、中華開發工銀指派楊俊賢執行監察人職務，係就財務報表為形式上之核認，並無任何具體就正義公司財務及業務狀況執行及對簿冊文件為實質審查之記載，亦難認已盡其善良管理人之注意義務，均不得依增訂之證交法第二十條之一第二項規定之法理，而得免責。至於李樹瑾為正義公司之主辦會計人員，葉美玲為經辦會計人員，其二人係依憑公司內部會計憑證，據以編製財務報告並在其上簽章，且無任何證據證明該二人知情或與張登旺、張富盛等人有共同意思之聯絡，難認有故意不法之行為；另有關定存單保管、大宗物資存貨盤點及銷貨等事項均非該二人之職務內容，無從查知大宗物資存貨及定存單實際上均已無存在，堪認李樹瑾以次二人已盡相當注意，且有正當理由可合理確信公司內部相關憑證據以編製之相關年度財務報告內容並無虛偽，而得免責。其次，陳崑永、楊俊賢（下稱陳崑永等二人）在執行董事或監察人職務，未盡善良管理人注意義務情事而應負損害賠償責任，依民法第二十八條規定，中華開發工銀應負連帶賠償責任。又正義公司八十四年三月二十五日公開說明書內援引八十一至八十三年度之財務報告，李樹瑾以次二人雖在公開說明書內之「財務預測報表」部分簽章，惟其無實質查核會計憑證真正之職權，僅依憑公司內部備齊之會計憑證據以計算各項數據，編製財務報告及簽章，難認有故意不法之行為，亦可免負賠償責任。此外，李樹瑾以次二人並無違反其等應盡職務範圍之作為義務，自不負證交法第三十二條及侵權行為之賠償責任。再者，大華證券公司、劉潔芝、湯柔，永豐金證券公司、楊添程、林足惠、凱基證券公司、日盛證券公司及李文華，均無任何編製或參與財務報告之行為，與證交法第二十條第二項規定有所未合。其次，大華證券公司等四家公司固在正義公司公開說明書之評估報告及股票承銷價格計算書簽章，但其評估報告內容，並無缺漏，且在評估報告更列明技術專家柯文慶、業務專家蕭新永及財務專家馬君梅之評估意見，大華證券公司等四家公司僅於評估過程中未發現其中可轉讓定存單及存貨係虛偽，仍於評估過程中查核正義公司於上櫃前三年之營業情形，亦應認其已盡證券承銷商之查核義務，大華證券公司等四家公司、劉潔芝、湯柔、楊添程、林足惠及李文華自不負賠償責任。至中華票券公司縱有不詳姓名之受僱人將無記名可轉讓定存單出借予客戶呂少傑以次三人，惟並無任何證據證明該受僱人與張登旺、張富盛有勾結之行為，且中華票券公司出借之定存單對象，係呂少傑等三人附買回交易者，依社會一般客觀情形，受僱人無從預見定存單出借後會遭人持交正義公司之會計師盤點供作錯誤簽證，並進而成為投資人錯誤投資之依據，應認其行為與第一、二上訴人因不實財務報表而受有損害間無相當因果關係。況正義公司於八十五年十一月上旬發生退票，張登旺亦於同年十一月間自首公司財務報告虛列現金盈餘及存貨之不實情事，嗣正義公司股票於八十六年二月一日下櫃，第一、二上訴人知悉受有損害乃於八十七年十月三十一日提起本件訴訟，其後於八十九年七月十七日追列中華票券公司為被告，則自斯時起算其侵權行為請求權之長期時效十年，至九十九年間業已屆滿。第一、二上訴人迄今未對中華票券公司之何一受僱人提起請求損害賠償之訴訟，中華票券公司自可援用受僱人之時效利益，拒絕全部給付。另正風事務所係由二位以上會計師組成，雖為具有對外代表人之非法人團體，然會計師為公開發行公司財務報告查核簽證之業務，如有故意或未盡業務上注意義務，應由其個人負責，且正風事務所乃合夥組織，亦無從適用民法第二十八條之規定。第一、二上訴人依民法第六百七十九條、第二十八條、第一百八十四條、第一百八十五條及第一百八十八條規定，請求正風事務所負連帶賠償責任，尚屬無據。按正義公司自八十一年間起財務報告內容就存貨及可轉讓定存單之記載均虛偽依一般客觀情形判斷，正常理性之投資人若知悉其事者，應無任何意願買受正義公司股票，故應採取毛損益法計算第一、二上訴人損害，始符公允。從而，第一、二上訴人依上開規定，請求第三上訴人按原判決附表甲「原審判決賠償金額」欄所示之金額本息，為有理由，逾此之請求，則屬無據，為其心證之所由得，並說明第一、二上訴人另依證交法第三十二條、侵權行為或修正前會計師法第十七條、第十八條規定所為之主張，無須再予論述之理由，因將第一審所命朱立容以次三人給付超過原判決第一項所載如該判決附表甲編號所示金額各本息及中華票券公司給付部分廢棄，改判駁回第一、二上訴人該部分之訴；並將第一審所為第一、二上訴人敗訴之判決部分廢棄，改判命王木池以次八人依原判決附表甲所示金額各本息連帶給付，復就其餘部分維持第一審命朱立容以次三人為連帶給付與第一、二上訴人敗訴之判決，駁回第一、二上訴人及朱立容以次三人各該部分之其餘上訴。關於廢棄發回部分（即原判決關於命王木池以次八人為連帶給付及駁回朱立容以次三人之其餘上訴與駁回第一、二上訴人對正風事務所之上訴部分）：按判決所載理由前後牴觸或相互對立不能相容者，屬於判決理由矛盾，依民事訴訟法第四百六十九條第六款規定，其判決當然違背法令。又依同法第二百二十二條第一項、第四項之規定，法院為判決時，應就事實加以認定，並將得心證之理由記載於判決。故法院對於原告所主張之原因事實，如何該當於其所表明之為訴訟標的法律關係之構成要件，若未加以認定並說明得心證之理由，即為同法第四百六十九條第六款之判決不備理由，其判決亦屬當然違背法令。本件原審認孫繼珠等四人就第一、二上訴人所受損害，應依公司法第二十三條之規定與正義公司負連帶賠償責任（見原判決第七十二頁），其理由先則謂：依公司法第二十三條第二項規定，公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令，致他人受有損害者，對他人應與公司負連帶賠償責任，通說認為此項規定係指公司侵權行為能力之規定，蓋公司代表機關之行為即視為公司本身之能力，是公司代表機關之行為構成侵權行為者，應屬公司之侵權行為，公司應以侵權行為人之身分對被害人負損害賠償責任，且為使被害人增加求償機會，故令其負責人與之負連帶賠償之責；繼卻又稱：該項所定公司負責人對於第三人之責任，乃基於法律之特別規定，並非侵權行為之責任，不以公司負責人有故意或過失為成立之要件各等語（分見原判決第七十一頁）。惟前者論述乃屬於特殊侵權行為責任類型之立論（在侵權行為之分類上屬於特殊侵權行為，以別於一般侵權行為），依此理論，公司負責人在執行職務時，仍須具備民法第一百八十四條第一項前段所規定之要件而致他人受損害者，公司與負責人始依公司法第二十三條之規定負連帶賠償責任，性質上仍採過失責任主義，行為人（公司負責人）必具有故意或過失方能成立。後者闡釋則基於法定之特別責任而立論，乃侵權行為以外之特別責任類型，依此理論，行為人如違反公司法或其特別法有關規定，致第三人受損害，即應負損害賠償責任，不以公司負責人執行職務有故意過失為必要，性質上屬於無過失責任。二者之性質係互相對立且不能相容（一為特殊侵權行為之過失責任主義，一為法定特別責任之無過失主義），原審竟兼採上述二種不能併存之理論，作為孫繼珠等四人應依公司法第二十三條第二項負連帶賠償責任之依據，已有判決理由矛盾之違法。況公司法第二十三條所規定之賠償責任，須公司負責人對於公司業務之執行違反法令致他人受有損害，始能成立。且損害賠償之債，以有損害發生及責任原因之事實，並二者間有相當因果關係為成立要件，如不合此項成立要件，難謂有損害賠償請求權存在（本院三十年上字第一八號、四十八年台上字第四八一號判例參照）。原審判命孫繼珠等四人連帶賠償，僅在理由中謂孫繼珠為正義公司業務經理，王木池為董事，張永乾為監察人、中華開發工銀為董事及監察人，而就孫繼珠等四人對於正義公司業務之執行究有何違反法令之行為？暨該違反法令之行為與第一、二上訴人所受之損害間有何因果關係？悉未加以說明（僅論述孫繼珠等四人得否依增訂之證交法第二十條之一第二項規定免責，見原判決第八一～八六頁），即遽為孫繼珠等四人不利之論斷，亦有判決不備理由之違誤。又法人為股東時，得當選為董事或監察人，但須指定自然人代表行使職務，公司法第二十七條第一項定有明文。故法人股東所指派之代表人若當選為他公司之董事或監察人時，因該當選之董事或監察人一方面已成為他公司之當然負責人或職務負責人（公司法第八條參照），另他方面復因其與指派之法人股東間具有代表之關係，如執行職務加損害於他公司時，該法人股東固仍應負連帶賠償責任，惟民法第二十八條乃法人侵權行為責任之規定，法人依該條規定與行為人連帶負賠償責任者，除因法人之董事或其他有代表權人執行職務加損害於他人外，尚須該董事或有代表權人具備民法第一百八十四條第一項前段所定一般侵權行為之要件，亦即違法性（不法）、歸責性（故意過失）、權利之侵害、損害之發生，並責任成立之事實與損害之發生間有因果關係均兼具者，始足當之。原審既認陳崑永等二人於執行中華開發工銀在正義公司董事或監察人職務時，有未盡善良管理人注意義務，依民法第二十八條規定，中華開發工銀應就陳崑永等二人之行為負連帶賠償責任（見原判決第八九頁），卻對於陳崑永等二人於執行前述職務時，究竟有何不法行為？及該行為與第一、二上訴人之損害間，有何因果關係？暨該行為係侵害第一、二上訴人何種權利？胥未加以說明（僅論述陳崑永等二人得否依增訂之證交法第二十條之一第二項規定免責，見原判決八一～八六頁），即逕為陳崑永等二人不利之論斷，尤嫌疏略。其次，按適用法律為法院之職責，根據「法官知法」之原則，法院應就當事人主張之事實，依職權尋求適當之法律規範，作為判斷之依據。而民法第一條規定：「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理」，所謂法理，乃指為維持法秩序之和平，事物所本然或應然之原理；法理之補充功能，在適用上包括制定法內之法律續造（如基於平等原則所作之類推適用）及制定法外之法律續造（即超越法律計畫外所創設之法律規範）。因此，證交法第二條既規定：「有價證券之募集、發行、買賣，其管理、監督依本法之規定；本法未規定者，適用公司法及其他有關法律之規定」，則有關因證券交易所生之損害賠償事件，在事實發生時縱無實定法可資適用或比附援引（類推適用），倘其後就規範該項事實所增訂之法律，斟酌立法政策、社會價值及法律整體精神，認為合乎事物本質及公平原則時，亦可本於制定法外法之續造機能（司法自由造法之權限），以該增訂之條文作為法理而填補之，俾法院對同一事件所作之價值判斷得以一貫，以維事理之平。查七十七年一月二十九日修正公布之證交法第二十條第二項規定：「發行人申報或公告之財務報告及其他有關業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事」；第三項規定：「違反前二項規定者，對於該有價證券之善意取得人或出賣人因而所受之損害，應負賠償之責」，關於其責任主體之範圍為何？條文之文義並不明確。此參酌九十五年一月十一日修正公布之同法第二十條之一第三項規定：「會計師辦理第一項財務報告或財務業務文件之簽證，有不正當行為或違反或廢弛其業務上應盡之義務，致第一項之損害發生者，負賠償責任」，及七十七年一月二十九日修正公布之同法第三十二條第一項第四款，就公開說明書記載為虛偽或隱匿行為其責任主體所作之規定，在解釋上固可將負責查核簽證之會計師涵攝在上開第二十條第三項所規定之責任主體內，以維護證券市場之交易秩序及保障投資人之權益。惟九十五年一月十一日修正公布之同法第二十條之一第五項復規定，會計師辦理財務報告或財務業務文件之簽證，因過失致損害發生者，應依其責任比例，負賠償責任。揆其立法旨趣，乃以會計師係僅基於委任關係收取一定數目之報酬，而為發行人辦理財務報告或財務業務文件之簽證，倘因疏失肇致財務報告等文件有虛偽或隱匿之情事，而造成有價證券之善意取得人、出賣人或持有人之損害，即令其對廣大眾多之投資人負擔全部賠償責任，顯然過苛，有失事理之平，爰基於責任衡平之考量，規定法院在定會計師所應負之責任時，應考量導致或可歸責於被害人損失之每一違法人員之行為特性，及違法人員與被害人損害間因果關係之性質與程度加以酌定（證交法第二十條之一第五項之立法理由參看），以求其平。此項規定，斟酌立法政策、社會價值及法律整體精神，應係合乎事物本質及公平原則，為價值判斷上本然或應然之理。對於該條文增訂前，上櫃公司股票之善意取得人因會計師辦理財務報告或財務業務文件之簽證，過失肇致財務報告等文件有虛偽或隱匿情事所生之損害，而依同法第二十條第三項規定請求賠償時，自可將之引為法理而予適用，以平衡其賠償責任，庶期公允。原審認朱立容等二人未就正義公司之內部控制制度發現弊端，而對該公司八十一年至八十三年度財務報告出具無保留意見之積極擔保，顯未盡善良管理人之注意義務，應依證交法第二十條規定負損害賠償之責云云（見原判決第七四～八○頁）。如果無訛，其既認定朱立容等二人辦理財務報告之簽證因過失造成第一、二上訴人之損害，卻未引用上開證交法第二十條之一第五項之規定作為法理加以適用，依其責任比例定賠償責任，而遽令朱立容以次三人連帶負全部之賠償責任，並有可議。再查合夥雖僅為二人以上互約出資以經營共同事業之契約（民法第六百六十七條第一項參照），而不具有法人之資格，但參酌民法相關之規定，如各合夥人之出資，構成合夥財產，而存在於合夥人個人財產之外（第六百六十八條參照），合夥人依約定或決議執行合夥事務者，於執行事務之範圍內，對於第三人為他合夥人之代表（第六百七十九條參照），另對於合夥所負之債務，不得以之對於合夥人個人之債權抵銷（第六百八十二條第二項參照），關於合夥之事務，可以採多數決方式為之（第六百七十條參照），並設有合夥人之加入、合夥人之退夥、合夥之解散、合夥之清算（第六百九十一條、第六百八十六條、第六百八十七條第一款前段、第二款、第三款、第六百九十二條、第六百九十四條參照）等規定，已見合夥人因經營共同事業，須有合夥代表、一定之組織、財產及活動管理機制，故於契約之外，亦同時表現團體之性質，與法人之本質並無軒輊。是以，合夥人若因執行合夥事務，侵害他人權利而成立侵權行為者，與法人之有代表權人，因執行職務加損害於他人之情形相類，其所生之法效應等量齊觀，被害人自可類推適用民法第二十八條之規定，請求合夥與該合夥人連帶負賠償責任。本件正風事務所乃合夥組織，朱立容等二人為該事務所合夥人，既為原審認定之事實（見原判決第一○三頁），則朱立容等二人如因執行合夥事務，侵害第一、二上訴人之權利而成立侵權行為時，依上說明，第一、二上訴人即非不得類推適用民法第二十八條之規定，請求正風事務所與朱立容等二人負連帶責任。原審未遑究明朱立容等二人為正義公司之財務報告查核簽證，是否屬於執行正風事務所事務之行為？該項行為是否構成侵權行為？即逕以正風事務所為合夥組織，性質上屬於非法人團體，無從適用民法第二十八條之規定云云（見原判決第一○四頁），而為第一、二上訴人此部分不利之論斷，未免速斷。此部分事實未臻明暸，本院尚無從為法律上之判斷。第一、二上訴人及第三上訴人上訴論旨，分別就以上部分執以指摘原判決不利於己部分為不當，求予廢棄，均非無理由。 關於駁回上訴部分（即原判決關於駁回第一、二上訴人其餘請求第一、二被上訴人中華票券公司以次十二人為連帶給付之訴及上訴部分）：原審以上揭理由而為此部分第一、二上訴人敗訴之判決，經核於法並無違誤。第一、二上訴人以原審認定事實、取捨證據之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決該部分為不當，求予廢棄，非有理由。據上論結，本件第三上訴人之上訴為有理由；第一、二上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中華民國一○一年十月二十四日最高法院民事第四庭審判長法官顏南全法官王仁貴法官鄭傑夫法官陳玉完法官林大洋本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○一年十一月六日Q

最高法院一○一年度台上字第一六九五號

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