最高法院一○二年度台上字第一三八三號｜法律人

最高法院民事判決　　　　　　一○二年度台上字第一三八三號上　訴　人　興亞營造工程股份有限公司法定代理人　卓燦然上　訴　人　樺興機電有限公司法定代理人　卓智聰共　　　同訴訟代理人　林永頌律師複代理人　張譽尹律師上　訴　人　台中市政府法定代理人　胡志強訴訟代理人　許錫津律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，兩造對於中華民國一○一年二月十四日台灣高等法院台中分院第二審判決（一○○年度建上字第一三號），各自提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於命上訴人台中市政府給付新台幣一百九十萬九千七百元本息暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。上訴人台中市政府之其他上訴駁回及上訴人興亞營造工程股份有限公司、樺興機電有限公司之上訴均駁回。第三審訴訟費用，關於駁回兩造之其他上訴及上訴部分，由兩造各自負擔。理由本件上訴人興亞營造工程股份有限公司（下稱興亞公司）、樺興機電有限公司（下合稱興亞公司等）主張：伊於民國九十三年十二月三十一日共同承攬對造上訴人台中市政府之棒球場新建工程（下稱系爭工程），並簽訂工程採購契約書（下稱系爭契約）。嗣兩造發現系爭工程標單有項目漏列、數量不足情形，台中市政府乃委託台灣省土木技師公會（下稱技師公會）鑑定核算其項目、數量，自應以此為計算工程款之依據。詎系爭工程於九十六年十二月十九日完成驗收，台中市政府竟僅就上開鑑定差異數量及漏列項目之一部，先後辦理三次變更設計，尚有諸多實際施作數量超過系爭契約估算數量百分之十以上及漏列項目，未辦理變更設計，積欠報酬達新台幣（下同）五千五百六十三萬三千四百零三元。又台中市政府於同年月二十七日，利用伊急需資金周轉，及行政院體育委員會（下稱體委會）補助之物價調整款即將繳還公庫之急迫情形，要求伊簽署契約變更協議書（下稱協議書），其中第二條所定「並以中央機關補助本工程物價指數款項新台幣一千四百七十萬元為限，其餘部分乙方（即興亞公司等）不得再請求增加」，顯失公平，依民法第七十四條規定應予撤銷，伊並得依情事變更原則，請求給付其餘部分物價調整款一千四百零三萬一千七百九十五元。另伊趕工使部分工程先行驗收領得九十五府都建使字第一一九一─○○號部分（下稱一一九一號）使用執照，供台中市政府於九十五年十一月九日如期舉辦洲際盃棒球比賽，然其竟拒絕依市長之承諾，給付趕工款二百萬元，且延誤給付該部分工程保留款，致其並受有遲延利息二百零一萬八千零九十六元之損害。復以該先行驗收工程之保固期間應自九十五年十一月九日起算至一○○年十一月八日止，台中市政府予以否認，伊有起訴加以確認之法律上利益。再者，系爭工程伊因可歸責於台中市政府之事由展延工期及停工二百四十天，致增加支出工程監測費、勞工安全衛生管理費、品管費、利潤管理費等必要費用一千六百二十二萬二千七百九十五元等情，爰依承攬契約、民法第七十四條規定、不當得利、無因管理、情事變更及給付遲延規定，求為命台中市政府給付八千九百九十萬六千零八十九元，及其中八千七百八十八萬七千九百九十三元自訴狀繕本送達翌日即九十七年七月三十一日起，加計法定遲延利息，並撤銷協議書第二條約定與確認一一九一號使用執照暨所附竣工圖範圍內工程之保固關係存續於如上期間之判決。上訴人台中市政府則以：技師公會係鑑定原設計圖說核算數量及項目與系爭契約工程標單之差異，非得作為實作數量之依據。伊委由監造單位大將作建築師事務所（下稱大將作事務所）就實際施作數量超過系爭契約預估數量百分之十以上及契約漏列項目部分核定說明，並辦理三次變更設計，按兩造協議金額給付完畢，並製發工程結算驗收證明書。興亞公司等為經驗豐富之專業營造廠商，不會因急迫才簽署協議書，伊亦不知有何急迫情事。伊市長雖曾提議如能舉辦洲際杯棒球賽，「考慮」發給趕工獎金，但仍應符合相關法令規定，且此為贈與性質，伊得依法撤銷之。興亞公司等並未依約先行繳納保固保證金，不得請求伊給付先行驗收部分之全數工程款，自無衍生遲延利息。而興亞公司等因展延工期及停工所增加必要費用，依系爭契約第二十二條約定僅為「得」補償，應由伊決定之，且三次變更設計時，已按工程款比例增加必要費用，興亞公司等不得再為請求等語，資為抗辯。原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：系爭契約第六條第二項：「契約所附供廠商投標用之工程數量清單，其數量為估計數，不得視為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量。採契約價金總額結算給付者，未列入前款清單之項目或數量，其已於契約載明應由廠商施作或供應或為廠商完成履約所必須者，仍應由廠商負責供應或施作，不得據以請求加價」之約定，固係台中市政府預定於一般採購契約之共通條款，然興亞公司等為甲級專業營造及水電廠商，投標前應已對金額巨大之標案充分評估風險，尚難認有因顯失公平而無效情形。系爭工程原約定總價為五億六千一百八十八萬元，興亞公司等於工程進行期間，爭執系爭契約工程標單與原設計圖之數量差異甚大，台中市政府乃委託技師公會鑑定後，再由系爭工程監造單位大將作事務所提出數量鑑定核定說明、數量鑑定報告書九十五年六月八日補充說明之檢討意見表，兩造根據該說明，及依系爭契約第五條第二款：「採契約價金總額結算給付者，工程之個別項目實作數量如較契約所定數量增減達百分之十以上時，其逾百分之十之部分，得以契約變更增減契約價金。百分之十以下者，契約價金不予增減」之約定，於九十五年五月十五日簽訂第一次變更設計合約書，原契約工程項目中追加及追減工程項目與相關利潤及管理費依比例調整，總價變更為五億九千六百六十九萬四千三百四十六元。九十五年九月十二日簽訂第二次變更設計合約書，契約總價變更為六億六千六百十一萬一千五百零八元，九十六年三月簽訂第三次變更設計合約書，總價變更為六億七千六百零五萬六千五百七十九元。該三次變更設計就新增項目工程，約定依序增加金額一千九百七十萬元、二千七百六十二萬元、一千五百四十四萬元。興亞公司於第二次變更設計後，就系爭契約「鋼骨工程」之桁架鋼骨基座及桁架之Ｈ型鋼、鋼板及螺栓數量表示應為五萬四千九百五十八立方公尺，扣除第二次變更設計追加部分後，尚不足一萬四千四百七十七平方公尺，請於第三次變更設計中羅列，經大將作事務所重新核算後，修正數量為四萬五千九百十立方公尺，以此為第三次變更設計時該項目之數量，興亞公司等於簽訂第三次變更設計合約書時，對變更設計之內容即未再有異議，以其等為專業營造商，並於第一次變更設計前，已有技師公會鑑定書及大將作事務所核定說明可資參考，應是同意變更設計後之契約總價及各項目之數量、金額之變更，始簽訂三次變更設計合約，足見兩造已就施作數量超過合約數量百分之十以上，及施作項目漏未編列之部分，協議依三次變更設計合約書內容履行，台中市政府亦已給付全部工程款，興亞公司等自不得再以數量短少及漏項為由，請求工程款五千五百六十三萬三千四百零三元，縱興亞公司等實際施作數量超過系爭工程合約數量，兩造既已達成合意變更設計依約履行，亦不構成無因管理或不當得利。至技師公會所提出之補充說明，及證人洪建興之證述，並未考慮兩造已經合意三次變更設計之因素，故除建築廢棄物清理申報費外，不予採用。興亞公司等雖主張另案即訴外人羅興華建築師向台中市政府請求系爭工程設計圖之承攬報酬案中（原法院一○○年度建更更一字第二九號），台中市政府係主張依技師公會鑑定數量為依據，故本案即應以技師公會之鑑定結果計算實作數量云云，查台中市政府於該案係以羅興華建築師就系爭工程設計不良，對承攬者之質疑無法提出說明，台中市政府始委請技師公會核算，工程經費因之多出四千餘萬元，不得不辦理變更設計及追加預算，再向羅興華建築師請求不完全給付損害賠償，而兩造間於技師公會鑑定後已為三次變更設計之合意，興亞公司等實難再事爭執。另依系爭契約第六條第四款1 約定：「廠商履約遇有下列政府行為之一，致履約費用增加或減少者，契約價金得予調整：政府法令之新增或變更」，興亞公司等請求建築廢棄物清理申報費（下稱系爭申報費）一百九十萬九千七百元，係施工期間，因新增法令所增加之費用，台中市政府既無法舉證證明曾就此說明「不」納入工程費用，且經興亞公司等同意一情，所為請求自屬有據。又系爭契約第七條第一項第三款固約定：「本工程各項單價不得隨物價指數調整」，然系爭工程原應於九十五年九月二十六日完工，因非可歸責於興亞公司等之事由導致停工、變更設計而展延工期，遲至九十六年五月二十四日竣工，同年十二月十九日完成驗收，興亞公司等就不可預見之展延工期內，因物價大幅上漲所增加支出之費用，自有民法第二百二十七條之二第一項情事變更原則之適用，不受上開約定之拘束。興亞公司等於系爭工程進行中，曾請求台中市政府依中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動物價調整原則，給付物價調整款二千九百四十三萬三千三百八十五元，經體委會於九十六年十一月同意撥付一千四百七十萬元，兩造於同年十二月二十七日簽訂協議書，其第二條約定：「原工程契約書第七條第一項第三款……。變更後契約條文為：……『本工程以行政院主計處公布之台灣地區營造工程物價指數表內之總指數，就漲跌幅超過百分之二點五部分，辦理工程款調整，並以中央機關補助本工程物價指數款項一千四百七十萬元為限，其餘部分不得再請求增加』」，興亞公司等雖稱因工程展期、停工有資金壓力，影響公司營運，才在急迫下簽訂協議書，主張依民法第七十四條規定撤銷之，並舉證人即興亞公司協理陳上銘作證，但興亞公司為專業營造廠商，資本額二億餘元，對於財務控制應有嚴格規劃，在系爭工程進行期間，另又承攬高達三十二億餘元工程，當有銀行貸款及其他工程收入可資運轉，興亞公司等並無發生財務週轉困難，系爭物價調整款僅為一千四百七十萬元，殊難認定興亞公司將因此有退票或倒閉之急迫情事。況據陳上銘證稱：沒有向台中市政府提到公司另外有八個工程，總共三十二億七千多萬元工程在進行等語，則台中市政府辯稱不知興亞公司當時有急迫情事，應足採信，興亞公司等不得主張依民法第七十四條第一項規定撤銷該協議書，請求台中市政府給付物價調整款餘額。再台中市政府既不爭執部分工程已先通過驗收領得一一九一號使用執照，洲際盃棒球比賽得以如期舉辦之事實，並於另案陳稱須給付興亞公司等趕工款二百萬元，則興亞公司等主張市長表示若能如期舉辦棒球比賽，將給付趕工款一事，堪信為真，此乃增加原承攬契約之報酬，台中市政府辯稱為贈與而主張撤銷，自無足採。系爭契約第十七條第六項固約定：「工程部分完工後，如有部分先行使用之必要，應先就該部分辦理驗收或分段查驗供驗收之用，並得就該部份支付價金及起算保固期」，惟於第七條付款條件約定：「1. 估驗款：（2）估驗以已施工完成者為限，如另有規定其半成品或進場材料得以估驗計價者，從其規定。該項估驗款每期均應扣除百分之五作為保留款，並於工程完成，機關驗收合格，廠商繳納保固金保證金後，一次無息結付尾款」，依該二條項之約定，需於興亞公司等工程完工，經驗收合格，並繳納保固金保證金後，台中市政府「得」給付該部分之工程款，惟興亞公司等並未就先完工取得使用執照部分繳納保固金保證金，台北市政府得不給付該部分工程款，則興亞公司等請求遲延給付工程款之利息二百零一萬八千零九十六元，不應准許。又依系爭契約第十八條第一項約定：「保固期：本工程自全部完工經驗收合格日之日起，由廠商保固五年」及上開第十七條第六項之約定，第一一九一號使用執照範圍內工程既經興亞公司等交付台中市政府驗收使用，則興亞公司等依據系爭契約之約定請求確認該使用執照範圍內工程之保固法律關係存續期間自九十五年十一月九日起至一○○年十一月八日止，為有理由。此外，在工程實務上，工程成本包含直接成本（如人力、機具等）及間接成本（如管理費），展延工期期間所支出工程管理費，若以實際發生費用之單據為認定依據，將因資料龐雜，難以明確釐清直接成本及間接成本。系爭工程三次變更設計時，對於勞工安全衛生管理費、工程綜合營造險、品管費、利潤管理費等費用係針對數量增加之部分，而非展延工期部分，為台中市政府不爭執，此見變更設計工程合約書補充說明條文第一條所載「……原契約工程項目中追加及追減工程項目與相關利潤及管理費依比例調整後，增加……元」益明。台中市政府雖辯稱此等費用依工程慣例係按總工程款金額比例計算云云，應係指依原契約總工程款與原定工程日數之比例之「一式計價」方式算出每日支出之必要費用，並非倘有延長工期時，施工廠商仍不得另行請求。興亞公司等就系爭工程因設計圖疑義及變更設計，獲台中市政府同意展延工期一百三十五天，因配合舉辦球賽及屋頂膜構工程，獲准停工一百零五天，合計二百四十天，均為可歸責於台中市政府之事由，興亞公司等依據系爭契約第二十二條（四）「因非可歸責於廠商之情形，機關通知廠商部分或全部暫停執行，得補償廠商因此而增加之必要費用」之約定，請求因工程日數增加所增之必要費用，參酌同條第五款所定「廠商依本契約所得請求之補償，最高以廠商履約時可得領受之金額為限」，應無須台中市政府之同意。系爭工程相關必要費用採取「一式計價」方式，則以契約約定工程管理費除以原訂工期所得平均工程管理費（比例計算法），乘以展延、停工日數，計算所增加環境監測費為十五萬六千七百二十元、勞工安全衛生管理費為四十四萬三千七百六十元、品管費一百二十四萬二千四百八十元及利潤管理費七百九十八萬八千一百六十元，合計九百八十三萬一千一百二十元，另兩造不爭執實際增加支出保險費為三萬元。從而，興亞公司等本於承攬契約，向台中市政府請求給付計一千三百七十七萬零八百二十元本息，並請求確認兩造間就一一九一號使用執照及其所附如附圖竣工圖範圍內工程之保固關係存續於九十五年十一月九日起至一○○年十一月八日止部分，為有理由，逾此範圍之請求，為無理由，為其心證之所由得，並說明兩造其餘主張、抗辯及證據，為不足採及無須逐一論述之理由，因將第一審所為興亞公司等敗訴之判決部分廢棄，改判命台中市政府再給付七百五十萬八千二百七十元本息，並就興亞公司等其餘請求給付七千六百十三萬五千二百六十九元本息及撤銷協議書第二條約定部分，維持第一審所為其敗訴之判決，駁回興亞公司等該部分之其餘上訴；復維持第一審命台中市政府給付六百二十六萬二千五百五十元本息及確認保固存續期間部分之判決，駁回台中市政府該部分之上訴。一、關於廢棄發回部分（原判決關於命台中市政府再給付系爭申報費一百九十萬九千七百元本息部分）：查原審一方面認定兩造已就興亞公司等按圖施作數量超過合約數量百分之十以上，及施作項目漏未編列之部分，協議依三次變更設計合約書內容履行，興亞公司等不得再請求給付工程款五千五百六十三萬三千四百零三元，他方面卻又稱其中關於系爭申報費，台中市政府無法舉證證明於三次變更設計時曾就此說明「不」納入工程費用，且經興亞公司等同意一情云云，兩相齟齬，已有判決理由前後矛盾之處。況就系爭契約第六條第四款1 所定廠商履約遇有政府法令新增或變更，致履約費用增加或減少者，契約價金得予調整之約定，台中市政府於原審一再抗辯：依兩造契約約定之本旨，系爭申報費應由興亞公司等負擔等語（原審卷九三、九四、三六四、三六五頁），並舉證人即大將作事務所監造建築師呂孟勳證詞：「我認為這不應該給，因為以招標日為準，不能以鑑定日為準，本件補充說明書（按指技師公會鑑定）是依鑑定日的法令來說明」為憑（一審卷㈡二○六頁背面），參諸技師公會九十九年六月四日補充說明貳漏列部分（一）記載「鑑定之日依新增法令須申報建築廢棄物，因此建築廢棄物清理申報費一千四百六十九立方公尺，係因法令變更應予申報部分……」（一審卷㈡七九頁），台中市政府所為抗辯是否全無足採？此攸關其是否應支付系爭申報費，原審對台中市政府此項重要之防禦方法，未予斟酌並說明其取捨意見，亦有判決不備理由之違法。究竟興亞公司等實際有無支出系爭申報費？倘有支出，是否已包括在三次變更設計之協議範圍內，興亞公司等嗣後不得再為請求？倘無包括在內，則就系爭契約第六條第四款1 有關政府法令之新增或變更，兩造真意究係以何時點作為認定基準？原審未遑進一步調查明晰，遽為台中市政府不利之判決，尤嫌速斷。台中市政府上訴論旨，執以指摘原判決關此部分不當，求予廢棄，不能認為無理由。二、關於駁回興亞公司等之上訴及台中市政府之其他上訴部分（即原判決關於㈠命台中市政府再給付五百五十九萬八千五百七十元本息、㈡駁回興亞公司等請求給付七千六百十三萬五千二百六十九元本息及撤銷協議書第二條之其餘上訴、㈢駁回台中市政府對命其給付六百二十六萬二千五百五十元本息及確認工程保固期間之上訴部分）：按取捨證據、認定事實及解釋契約屬於事實審法院之職權，若其取捨、認定及解釋並不違背法令，即不許任意指摘其採證或認定不當，以為上訴理由。原審本於認事、採證及解釋契約之職權行使，參酌上開證人及綜合相關事證，認定興亞公司等於第一次變更設計前已有技師公會鑑定書及大將作事務所核定說明，足供參考，台中市政府就工程施作數量超過合約數量百分之十以上及施作項目漏未編列之部分，參酌大將作事務所核定結果及興亞公司於第二次變更設計後，所表示短計部分，完成第三次變更設計，並已給付全部工程款，合法認定兩造就上開超過數量及漏項部分，已協議依三次變更設計合約書內容履行，另據證人陳上銘於原審證稱：「正式驗收是九十六年十二月十九日，依照一般慣例，驗收後一個月內要辦理工程結算……以台中市政府作業，驗收證明書發後，本案就不能再有任何契約變更程序」（參見原審卷一二四頁），興亞公司等復對台中市政府提出之九十七年二月五日所填發之工程結算驗收證明書表示無意見（一審卷㈡二五四、二六八頁），則興亞公司等既知台中市政府作業慣例，仍與台中市政府完成結算，豈可謂於九十七年五月五日行文台中市政府再依實給付，係期待有第四次變更設計？另原審復認定興亞公司等簽署協議書，並無急迫情形，興亞公司等確有趕工完成部分驗收，使洲際盃棒球比賽如期舉行，台中市政府應依兩造約定給付趕工款，惟興亞公司等未依系爭契約第七條約定繳納保固金保證金，尚不得請求保留款，即無遲延利息。系爭工程因可歸責於台中市政府致工期延長，興亞公司等得請求因此增加之必要費用，因而以上揭理由分別為兩造關此部分各自敗訴之判決，經核於法皆無違背。兩造上訴論旨，各就採證、認事、解釋契約之職權行使及其他與判決基礎無涉之理由，分別指摘原判決關此部分為不當，均非有理由。據上論結，本件興亞公司等之上訴為無理由；台中市政府之上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中華民國一○二年七月二十四日最高法院民事第三庭審判長法官顏南全法官林大洋法官王仁貴法官鄭傑夫法官陳玉完本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○二年八月六日ｍ

最高法院一○二年度台上字第一三八三號

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