一○二年度台上字第二○六一號｜民事：請求給付工程款｜裁判日期：102 年 10 月 30 日

最高法院民事裁定　　　　　　一○二年度台上字第二○六一號上　訴　人　榮聖機械工程股份有限公司法定代理人　周鴻茂訴訟代理人　蘇建榮律師上　訴　人　茂聯營造股份有限公司法定代理人　林茂聰訴訟代理人　郭憲文律師上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國一○一年六月二十九日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（一○一年度建上更㈠字第一號），各自提起上訴，本院裁定如下：主文兩造上訴均駁回。第三審訴訟費用由兩造各自負擔。理由按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，其依民事訴訟法第四百六十九條之一規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。同法第四百六十七條、第四百七十條第二項定有明文。而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第四百六十九條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如以同法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。如依同法第四百六十八條規定，以原判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件兩造各自對於原判決關於其敗訴部分提起第三審上訴，雖以各該部分判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使所論斷：上訴人榮聖機械工程股份有限公司（下稱榮聖公司）承攬施作系爭工程，應於民國九十八年五月三十一日完工，惟因可歸責於榮聖公司事由，遲延至同年七月十五日完工，應支付按日以總工程款千分之一計算，合計四十五天之違約金。惟因榮聖公司確已完成全部工程，且上訴人茂聯營造股份有限公司（下稱茂聯公司）對業主台中市政府所應履行之債務，因榮聖公司之完成承包工程而未違約，仍得取得契約報酬而受有利益。且榮聖公司僅遲延完工四十五天，足見其於原定完工期限屆至時，所施作之工程已接近完工階段，堪認茂聯公司以「工程總額」作為計算懲罰性違約金之基準，應付違約金新台幣七百零五萬七千三百零五元，顯屬過高，應予酌減四分之一等情，而各就原判決關於違約金不利於己部分指摘為不當，並就原審所為論斷，泛言未論斷或論斷矛盾，而非表明各該部分判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，更未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認兩造上訴均不合法。末查當事人之法定代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前，當然停止；當事人有訴訟代理人者，訴訟程序不因其法定代理權消滅而當然停止，民事訴訟法第一百七十條、第一百七十三條定有明文。本件被上訴人之法定代理人雖於原法院一○一年六月十九日言詞辯論終結前之同年五月二十八日由林淑玲變更為林茂聰，惟被上訴人既有委任訴訟代理人郭憲文律師（見原審更字卷第四○頁）代理訴訟，訴訟程序自不因而當然停止，且不生當事人於訴訟未經合法代理之問題。上訴意旨謂被上訴人之法定代理人變更，未於原審辯論終結前聲明承受訴訟，原判決仍記載林淑玲為其法定代理人，有當事人於訴訟未經合法代理之違法云云，不無誤會，附此敍明。據上論結，本件兩造上訴均為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。中華民國一○二年十月三十日最高法院民事第六庭審判長法官陳重瑜法官劉靜嫻法官林恩山法官林金吾法官魏大喨本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○二年十一月十一日Ｅ

最高法院一○二年度台上字第二○六一號

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