一○二年度台上字第二○八二號｜民事：確認抵押債權存在｜裁判日期：102 年 10 月 31 日

最高法院民事判決　　　　　　一○二年度台上字第二○八二號上　訴　人　詠利資產管理有限公司法定代理人　陳妍妙訴訟代理人　鍾開榮律師被上訴人　褚金俊訴訟代理人　朱子慶律師郭瑋萍律師上列當事人間請求確認抵押債權存在事件，上訴人對於中華民國一○一年七月十七日台灣高等法院第二審判決（一○一年度重上字第一二七號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。理由本件上訴人主張：受告知訴訟人友力工業股份有限公司（下稱友力公司）於民國八十九年十一月八日向訴外人中興商業銀行股份有限公司（下稱中興銀行）借款新台幣（下同）八千五百萬元。伊輾轉於九十七年三月五日受讓該債權，惟友力公司現尚欠本金八千二百三十七萬元及自九十七年十一月七日起算之利息違約金未償。友力公司前將其所有坐落新北市汐止區鄉長厝段過港小段七三（嗣分割新增七三之一六）、一五○、一五一、一五一之一、一五一之二地號（下分別以地號稱之，合稱系爭土地）借名登記於被上訴人名下（下稱系爭借名登記），並在系爭土地設定如一審判決附表所示之本金最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）以擔保被上訴人未依約返還系爭土地所生之損害賠償債權。嗣系爭土地遭訴外人聯邦商業銀行股份有限公司（下稱聯邦銀行）、彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）聲請假扣押執行，因友力公司怠於行使權利，伊為保全債權，乃代位友力公司以第一審言詞辯論㈠狀繕本送達為終止系爭借名登記契約，被上訴人顯無法返還系爭土地予友力公司，依民法第八百八十一條之十二第一項第三款、第六款規定，系爭抵押權所擔保之原債權因而確定，友力公司依法已得行使系爭抵押權。惟伊聲請對友力公司之財產為假扣押執行，經執行法院核發執行命令，禁止被上訴人向友力公司清償，詎被上訴人以系爭抵押權擔保之債權尚未發生為由，聲明異議。爰求為確認友力公司就系爭抵押權所擔保之債權存在之判決。被上訴人則以：友力公司固將系爭土地借名登記於伊名下，並設定系爭抵押權以擔保伊返還土地義務之履行，惟友力公司指派伊先後擔任其子公司超豐投資股份有限公司（下稱超豐公司）、富勤投資股份有限公司（下稱富勤公司）在竹洲工業股份有限公司（下稱竹洲公司）之法人股東代表人，並以法人股東代表人身分被選任為竹洲公司董事及董事長，並基於董事長職務而連帶保證竹洲公司對銀行之債務。嗣因竹洲公司無法依約償還債務，致系爭土地遭聯邦銀行、彰化銀行聲請假扣押，顯非可歸責於伊，系爭抵押權擔保之債權自未發生等語，資為抗辯。原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：上訴人為友力公司之債權人。友力公司購買系爭土地後，於九十一年十月十六日借名登記於其董事兼總經理即被上訴人名下，並由被上訴人任債務人兼義務人，設定系爭抵押權予友力公司，以供擔保被上訴人在本金最高限額內對友力公司現在（包括過去之債務尚未清償者）及將來所成立借款及其他一切債務及其利息、違約金，權利存續期間除系爭七三地號（含七三之一六地號）為八十五年十二月二十七日至九十五年十二月二十六日外，其餘四筆土地部分為九十一年十二月十一日至一○一年十二月十日，並於約定事項欄位中載明「本抵押權設定係擔保本宗土地所有權之返還」，是系爭抵押權之擔保範圍尚包含被上訴人違約不返還系爭土地時，友力公司對被上訴人之損害賠償債權。又超豐公司為友力公司持股百分之九九‧九七之子公司，超豐公司復投資竹洲公司，被上訴人乃受友力公司指示擔任超豐公司在竹洲公司之法人股東代表人，並當選竹洲公司董事長，嗣基於董事長職務擔任竹洲公司對聯邦銀行、彰化銀行借款債務之連帶保證人。因竹洲公司未依約清償，聯邦銀行、彰化銀行乃分別執台灣台中地方法院九十四年度裁全字第六六九四號裁定、台灣士林地方法院九十六年度裁全字第一○九七號裁定聲請對被上訴人名下之系爭土地為假扣押執行。被上訴人既基於友力公司之委任而擔任竹洲公司之連帶保證人，友力公司如欲終止系爭借名登記契約，請求被上訴人返還系爭土地，應先依民法第五百四十六條第二項規定，代被上訴人清償上開保證債務，解除上開假扣押限制，被上訴人始負返還土地之義務。若友力公司未為清償逕予終止系爭借名登記契約，則系爭土地未能返還予友力公司，非可歸責於被上訴人，友力公司尚無法對被上訴人請求債務不履行之損害賠償，故友力公司並無怠於行使權利情事，上訴人主張代位友力公司終止系爭借名登記契約，於法無據。而友力公司既未終止系爭借名登記契約，且在該契約終止前，系爭土地之假扣押執行仍有撤回之可能，是友力公司對被上訴人之債務不履行損害賠償債權尚未發生。從而，上訴人請求確認系爭抵押權擔保之債權存在，難認有據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。按政府或法人為股東時，得自己當選為董事；亦得由其代表人當選為董事，此觀公司法第二十七條第一項、第二項規定即明。前者因係政府或法人股東自己當選為董事，是與公司成立委任關係者係政府或法人股東本身；後者係由政府或法人之代表人當選為董事，則與公司成立委任關係者應為該代表人個人，而非政府或法人股東本身。查被上訴人係先後擔任友力公司之子公司超豐公司、富勤公司在竹洲公司之法人股東代表（見一審卷二第二一九、二二○、二五二、二五四頁之竹洲公司變更登記表）。而由超豐公司法人股東代表人改派書所載：「茲指派褚金俊先生為本公司投資竹洲工業股份有限公司之代表人，依照本公司之指示全權代表本公司行使股權，並得選任為董事或監察人。」及竹洲公司九十一年八月二十二日董事會議事錄記載：「一致推選褚金俊為本公司新任董事長。」（見一審卷二第二○二、二二四頁）以觀，被上訴人似是以個人身分當選竹洲公司之董事及董事長。至竹洲公司於九十六年二月十九日向彰化銀行借款時，其公司變更登記表僅記載被上訴人係代表富勤公司（見一審卷二第二四八、二五二、二五四頁）。被上訴人究係依公司法第二十七條第一項規定代表法人董事行使職務，抑或依同法第二十七條第二項由其個人當選董事，既有未明，則原審以被上訴人係受友力公司委任擔任竹洲公司之連帶保證人，在友力公司未依民法第五百四十六條第二項規定，代被上訴人清償上開保證債務，解除上開假扣押限制前，對被上訴人尚無不能返還系爭土地之損害賠償債權，而謂友力公司並無怠於行使權利，難謂非無疑。倘友力公司有怠於行使其對被上訴人之權利，上訴人復已代位友力公司終止系爭借名登記契約，則依土地登記規則第一百四十一條第一項前段規定，不動產經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分、暫時處分登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記，能否謂被上訴人就業經聯邦銀行、彰化銀行聲請假扣押執行之系爭土地返還義務，尚非陷於給付不能，亦有疑義。原審就此未予細究，遽為上訴人不利之判決，不免速斷。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。中華民國一○二年十月三十一日最高法院民事第七庭審判長法官吳麗女法官王仁貴法官吳謀焰法官謝碧莉法官盧彥如本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○二年十一月十二日Ｍ

最高法院一○二年度台上字第二○八二號

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