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最高法院一○二年度台上字第七三○號

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最高法院民事判決　　　　　　　一○二年度台上字第七三○號上　訴　人　吳寶田 訴訟代理人　陳國雄律師 被 上訴 人　星創科技股份有限公司 法定代理人　葉爾良 訴訟代理人　岳　珍律師 上列當事人因債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國一○○年十月二十五日台灣高等法院第二審判決（九十九年度重上字第一五九號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件上訴人主張：被上訴人以伊前積欠其新台幣（下同）九百五十七萬三千三百三十二元之購買房地保證金（下稱系爭保證金）為由，訴請伊返還該款項各本息（下稱返還保證金等事件），經原審法院另件以九十五年度重上字第三五一號判決（下稱第三五一號判決），判命伊如數給付，並經最高法院以九十七年度台上字第二○九三號判決（下稱第二○九三號判決）駁回伊之上訴確定，乃以各該確定判決為執行名義，向台灣新北（板橋）地方法院聲准以九十七年度執字第九九七四六號返還保證金強制執行事件（下稱系爭執行事件），對伊財產為強制執行。惟伊於民國九十一年二月四日與身兼被上訴人及訴外人Symtron Technology（Cayman）Inc.（下稱星創開曼公司）法定代理人之葉爾良簽訂投資協議書（下稱第一份協議書），購買星創開曼公司之股份，已交付被上訴人共六千三百七十萬元之股款，該協議書嗣因伊與葉爾良於九十一年四月一日另簽訂新投資協議書（下稱第二份協議書）而合意解除，被上訴人即應返還伊前交付之上開股款。又伊雖於前開返還保證金事件繫屬中，提起反訴，請求被上訴人返還五千八百二十六萬三千九百八十三元本息，迄未判決確定，但仍得以該債權與被上訴人之保證金債權為抵銷。再者，伊前曾以訴外人張忠權名義匯款四百十三萬七千三百十五元予被上訴人，另貸與被上訴人七百萬元，均得請求返還，並以之為抵銷。經此抵銷，系爭執行事件執行名義所載保證金債權即已消滅等情。爰依強制執行法第十四條第一項規定，提起債務人異議之訴，求為撤銷該執行事件執行程序之判決。 被上訴人則以：上訴人對伊並無可抵銷之債權存在，又未舉證證明於系爭執行事件之執行名義成立後，有消滅或妨礙伊請求之事由發生，其提起債務人異議之訴，並無所據等語，資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：被上訴人前以上訴人積欠其九百五十七萬三千三百三十二元購買房地保證金為由，於返還保證金等事件請求返還，經原審法院及本院分別以第三五一號判決及第二○九三號判決，命上訴人如數給付確定後，被上訴人執各該判決為執行名義，向法院聲准以系爭執行事件對上訴人為強制執行。又第一份協議書之當事人，形式上為上訴人與葉爾良；第二份協議書之當事人，形式上為上訴人與星創開曼公司。另上訴人於九十一年四月八日與星創開曼公司簽立股權認購書，同年五月九日與葉爾良簽立股份轉讓書，葉爾良須移轉其持有星創開曼公司十八萬五千五百九十三股之記名股票予上訴人。再上訴人以葉爾良出售外國公司股份，涉有詐欺為由，提起之刑事告訴，業經檢察官為不起訴處分確定等事實，為兩造所不爭，堪認真實。參諸第一份協議書之當事人為上訴人與葉爾良，且該協議書第二條約定：「甲方（葉爾良）同意在上述交易的同時，並以其為負責人之星創科技股份有限公司……，購置乙方（上訴人）及以乙方為負責人之麗源建設股份有限公司之合建房屋…」等語；及上訴人交付股款之收據，立據人為「葉爾良」，非以被上訴人或其法定代理人名義為之；暨第二份協議書之立約人為上訴人與星創開曼公司，非上訴人與被上訴人，且上訴人復不爭執星創開曼公司與被上訴人屬不同法人等各情，足見第一份及第二份協議書均與被上訴人無涉。被上訴人既未與上訴人簽訂第一份及第二份協議書，上訴人主張第一份協議書嗣因第二份協議書之簽訂而合意解除，伊得請求被上訴人返還六千三百七十萬元股款，並以之與被上訴人系爭執行事件執行名義之保證金債權為抵銷，並無可取。況上訴人主張對被上訴人有該股款債權，於前開返還保證金等事件訴訟中，曾為抵銷抗辯之主張，並提起反訴，請求被上訴人返還抵銷後之餘額五千八百二十六萬三千九百八十三元，亦經第二○九三號確定判決，以上訴人對被上訴人並無債權存在可供抵銷為由，認定上訴人所為之抵銷抗辯不成立，判決上訴人仍應給付被上訴人系爭保證金等情，有該確定判決（第一審卷第六四頁至六八頁）可稽。足見上訴人所為前開股款債權之抵銷抗辯事由，發生在執行名義成立之前，與強制執行法第十四條第一項前段規定債務人異議之訴之要件不符。此外，上訴人主張被上訴人曾向其借款七百萬元，及伊曾以訴外人張忠權名義匯付被上訴人四百十三萬七千三百十五元，得請求返還，爰以之抵銷一節，又均無可採。則上訴人依強制執行法第十四條第一項規定，請求撤銷系爭執行事件之執行程序，自屬不能准許等詞，為其判斷之基礎。 惟查原判決雖認定「上訴人主張對被上訴人有該股款債權，於前開返還保證金等事件訴訟中，曾為『抵銷抗辯』之主張，並提起反訴，請求被上訴人返還抵銷後之餘額五千八百二十六萬三千九百八十三元，亦經第二○九三號確定判決，以上訴人對被上訴人並無債權存在可供抵銷為由，認定上訴人所為之『抵銷抗辯不成立』，判決上訴人仍應給付被上訴人系爭保證金，有該確定判決（第一審卷第六四頁至六八頁）可稽。足見上訴人所為前開股款債權之抵銷抗辯事由，發生在執行名義成立之前，與強制執行法第十四條第一項前段規定債務人異議之訴之要件不符」云云，惟稽諸第一審卷第六四頁至六八頁之第二○九三號判決全文，未見有上訴人曾於返還保證金等事件訴訟中，就星創公司之本訴請求為抵銷之抗辯，及法院已就該抵銷抗辯有無理由為實體裁判之記載（上訴人於該事件，依民法第一百十三條、第二百五十九條、第一百七十九條、第一百八十四條、第二百二十四條、第三百五十三條、第二百五十九條、第二十八條，公司法第二十三條、第三百七十七條準用第十九條，民法總則施行法第十五條規定，提起反訴，以先位聲明請求葉爾良與被上訴人連帶給付五千八百二十六萬三千九百八十三元本息，及備位聲明請求葉爾良與被上訴人不真正連帶給付部分，則經第二○九三號判決廢棄，發回更審），原審執以為上訴人不利之判斷，已有認定事實與卷證資料不符之違法。又上訴人於事實審迭次主張：葉爾良身兼被上訴人及星創開曼公司之負責人，一手籌劃向伊要約認購（星創開曼公司）股權等相關事宜，並向伊聲稱被上訴人為星創開曼公司之百分之百轉投資公司，如欲投資被上訴人僅能以投資星創開曼公司「控股」被上訴人之方式為之。孰料，星創開曼公司係未經我國認許之外國法人，依我國公司法第三百七十一條規定，不得在我國境內營業。職此，星創開曼公司不得作為系爭第二份協議書之契約主體。又外國公司於我國境內募集與發行股份，依證券交易法第二十二條第四項授權規定之「外國人募集與發行有價證券處理準則」（下稱處理準則）規定，須向行政院金融監督管理委員會（下稱金融監委會）申報生效，始得為之，未向金融監委會或該會指定之機關申報，已收取之人價金應予返還，此觀處理準則第二條、第四條第一項、第五條第一項前段、第八條第二項之規定自明。而依金融監委會九十八年二月二十三日金管證一字第○九八○○五八一八號函示，該會尚無星創開曼公司之申報募集資料。準此，被上訴人之負責人葉爾良於我國境內募集、發行、買賣未經申報生效之星創開曼公司股票或從事該股票投資服務等行為，即屬違反我國法令之違法行為，伊並因該違法行為而受有財產等權益之損害，即屬被上訴人之侵權行為，依公司法第二十三條第二項規定，被上訴人與葉爾良應負連帶賠償之責。被上訴人聲請對伊強制執行之債權，「業經伊於（返還保證金等事件）本院判決確定後，主張抵銷而消滅」，伊自得提起債務人異議之訴，排除系爭強制執行事件之執行程序等語（一審卷一九二頁至一九八頁、二○四頁至二○七頁、原審卷㈠一二四、一二五頁及同卷㈡三七、三八頁），是否全無可採？可採？核與上訴人得否另請求被上訴人連帶賠償損害，並以之與系爭執行名義之保證金債權相抵銷之判斷，所關頗切，自屬重要之攻擊方法。原審恝置不論，復未說明上訴人上開「業經關於（返還保證金等事件）本院判決確定後，主張抵銷而消滅」之抗辯，何以非屬強制執行法第十四條第一項所稱「執行名義成立後，如有消滅或妨碍債權人請求之事由發生」情形之法律上意見，徒以上訴人所為股款債權之抵銷抗辯發生在執行名義成立之前，與強制執行法第十四條第一項規定不合等由，遽為上訴人敗訴之判決，亦有可議，尤有判決不備理由之違誤。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。 中 華 民 國 一○二 年 四 月 二十四 日最高法院民事第三庭 審判長法官 顏 南 全 法官 林 大 洋 法官 鄭 傑 夫 法官 陳 玉 完 法官 王 仁 貴 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○二 年 五 月 七 日Ｍ