一○三年度台上字第三一二號｜民事：請求損害賠償｜裁判日期：103 年 02 月 26 日

最高法院民事判決　　　　　　　一○三年度台上字第三一二號上　訴　人　徐寶進訴訟代理人　楊承彬律師被上訴人　龍門營造股份有限公司法定代理人　馬郭錦綢上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國一○一年十二月五日台灣高等法院台中分院第二審判決（一○一年度建上字第五二號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。理由本件被上訴人主張：伊於民國九十四年十一月二十五日以總價新台幣（下同）六千五百六十萬元（含稅），向訴外人台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）承攬「新建霧社溪橋及萬大廠區至壓力鋼管過河段道路工程」（下稱系爭工程），並於同年十二月十二日將系爭工程全部轉包予上訴人及第一審共同被告練正亮共同承攬，雙方約定承攬報酬為六千零八十萬元（含稅），並簽立「施工程承攬明細」（下稱系爭承攬契約）。嗣因上訴人及練正亮之財務週轉能力不足，無法完全支應下包款項，致工程進度一再延宕，伊乃自九十六年四月十六日起接手施作系爭工程。上訴人、練正亮於伊接手前，實際獲付工程款總額高達四千零四十二萬九千九百九十八元（含伊受委任代付下包之款項），較其等依約應得款項三千四百五十一萬四千四百五十四元，受有五百九十一萬五千五百四十四元差額之利益，致伊因委任付款而受有該金額之損害，自應對伊負損害賠償義務。又伊除代上訴人、練正亮支付宸鋒工程科技有限公司（下稱宸鋒公司）、德賜開發有限公司（下稱德賜公司）、紳彰有限公司（下稱紳彰公司）及百順企業社等協力廠商材料款、工程款至少達一百八十七萬二千五百八十五元外，復因上訴人及練正亮就系爭工程之履行，有進行遲緩、施工品質不符設計等違反系爭承攬契約約定之情事，致系爭工程遲至九十七年四月十五日完工，伊遭台電公司扣罰逾期違約金六百二十五萬元，受有損害；另上訴人、練正亮逾期一百八十五日，依系爭承攬契約第九條約定，按日以五萬元計算扣除工程款數額達九百二十五萬元，合計上訴人、練正亮應給付伊之金額至少達二千三百二十八萬八千一百二十九元，伊得就其中一部請求上訴人、練正亮連帶給付四百八十萬元等情，爰依民法第一百七十九條、第二百二十七條及第五百四十六條規定，求為命上訴人與練正亮如數連帶給付，並自訴狀繕本送達翌日即九十九年四月二十四日起加計法定遲延利息之判決（第一審除判命上訴人、練正亮給付四百八十萬元本息外，其餘判決被上訴人敗訴，被上訴人及練正亮對之未聲明不服。另被上訴人對第一審共同被告品榮營造有限公司為請求部分，於第一審受敗訴判決後，亦未據其聲明不服）。上訴人則以：伊向被上訴人所承攬者，係被上訴人原向台電公司承攬之系爭工程，惟被上訴人接手施作後，自行與台電公司約定變更及追加工程，致最終完成之工程總價為七千三百五十七萬五千二百六十七元，二者之債務履行內容已明顯不同，系爭工程最終逾期完工之責任，自不能完全歸責於伊。又被上訴人既將系爭工程全部轉包予伊，本應依約將其向台電公司請領之工程款全數轉交予伊，並無保有工程款之權利，則伊於被上訴人九十六年四月十六日接手前所施作而應取得之工程款（含稅），包含工程預付款一千九百六十八萬元、算至九十六年三月三十一日止之工程款三千四百二十九萬三千八百四十三元、自九十六年四月一日起至同年四月十五日止之工程款四十九萬一千四百零七元等共計五千四百四十六萬五千二百五十元，扣除被上訴人所主張接手後之支出款項四千零四十二萬九千九百九十八元，及因逾期完工而遭台電公司罰款六百二十五萬元後，被上訴人仍應給付工程款餘額予伊，並未受有損害，自不能請求伊賠償。何況被上訴人僅實際給付伊工程款七百四十一萬八千九百二十六元；且上開四千零四十二萬九千九百九十八元，係被上訴人自行支付予協力廠商，並非給付伊，亦不能依不當得利或委任之法律關係請求伊返還等語，資為抗辯。原審維持第一審所為命上訴人給付二百四十萬元本息部分敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：系爭工程自九十五年三月二十二日開工，至九十六年三月三十一日為止，被上訴人依上訴人實際施工之成果，陸續領取台電公司核發第一至十期估驗款合計二千一百二十七萬四千四百五十四元，加上工程預付款一千九百六十八萬元，共計四千零九十五萬四千四百五十四元；惟被上訴人並未依系爭承攬契約第三條約定，將領取上開款項交付予上訴人，縱認被上訴人主張其實際已支付四千零四十二萬九千九百九十八元屬實，仍無溢付上訴人五百九十一萬五千五百四十四元款項情事。況依兩造不爭執事項五、六所示，上訴人施作系爭工程至九十六年四月十五日為止所應取得之工程款數額，包含工程預付款一千九百六十八萬元、開工後至九十六年三月三十一日止之工程款（即第一期至第十期）三千四百二十九萬三千八百四十三元、九十六年四月一日至同年四月十五日（即第十一期前半段）之工程款四十九萬一千四百零七元，合計為五千四百四十六萬五千二百五十元，扣除被上訴人主張其實際支付四千零四十二萬九千九百九十八元後，被上訴人亦未受有損害。另被上訴人並未舉證上訴人須對宸鋒公司、百順企業社、紳彰公司、德賜公司等協力廠商負終局之給付義務，縱使被上訴人給付上開協力廠商材料款、工程款達一百八十七萬二千五百八十五元，亦不能因此即認上訴人受有不當得利，或有債務不履行之情事。又系爭工程（含追加部分）於九十七年四月十五日完工，經被上訴人送請調處後，台電公司同意竣工期限改為九十六年十月十二日，逾期完工天數為一百二十五日，違約金為六百二十五萬元，扣除台電公司同意給付被上訴人包括因颱風所造成可歸責於台電公司之工期增加補償費一百五十九萬五千六百八十四元，被上訴人實際遭台電公司扣款之金額為四百六十五萬四千三百十六元，為兩造所不爭，並有驗收結算證明書、履約爭議調處會議紀錄足憑。依兩造所簽訂系爭承攬契約第四條之約定，兩造就逾期完工之日數部分，當以業主即台電公司所認定之逾期完工日數一百二十五日為準，被上訴人主張上訴人逾期達一百八十五日云云，洵無足取。系爭承攬契約自九十四年十二月十二日簽訂，至竣工期限之九十六年十月十二日為止，共六百七十日；而上訴人施工期間算至九十六年三月三十一日為止，已經過四百七十五日，本應完成工程進度百分之七十點九○，惟其實際僅完成工程進度百分之五十二點三，落後進度達百分之十八點六，換算日數為一百二十五日。可知台電公司認定逾期一百二十五日之遲延工期，完全發生在上訴人施工期間，要與被上訴人接受台電公司追加工程或與被上訴人接手後之自行施工無關。被上訴人因上訴人遲延工期一百二十五日，致遭台電公司扣款上開四百六十五萬四千三百十六元，受有損害，自得如數請求上訴人賠償。再參諸系爭承攬契約第九條約定之「逾期罰款」，屬懲罰性違約金性質，依被上訴人與台電公司約定逾期一日罰款五萬元計算，該「逾期罰款」即為六百二十五萬元；惟上訴人已負四百六十五萬四千三百十六元之損害賠償責任，倘令上訴人再給付逾期罰款六百二十五萬元，顯屬過高，乃審酌發生遲延之原因，係因上訴人資金調度失靈，及被上訴人因上訴人未能及時完成進度，而另行接手完成工程所耗費之心力、時間，及因遲延所受損害等一切情況，認有關逾期罰款之懲罰性違約金以十五萬元為適當。從而，被上訴人計得向上訴人、練正亮請求四百八十萬四千三百十六元，被上訴人依債務不履行之法律關係，僅請求上訴人給付二百四十萬元本息，即有理由等詞，為其判斷之基礎。按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第二百五十條第二項定有明文。故當事人間約定之違約金性質究屬何者？應依當事人之意思定之，如無從依當事人之意思認定違約金之種類時，自應依上開規定，視為賠償額預定性違約金。查系爭承攬契約第九條約定：「逾期罰款：乙方（即上訴人等）倘無本合約第四條但書或第五條業主工程變更工期增加所規定之情事而不能依照合約規定期限內完工，甲方（即被上訴人）得按逾期之日數，每逾一日依據業主合約規定扣除工程款」，並未載明上訴人遲延時，被上訴人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務及賠償因遲延所生之損害；且上訴人於原審抗辯：該條約定，僅係因被上訴人已將系爭工程全部轉包予伊，當然就其將來所面臨台電公司主張之逾期罰款，亦應由伊負責而已，並無另行約定懲罰性違約金之意等語（原審卷一四頁），則兩造究有無特別約定懲罰性違約金？似有不明，已有待釐清。其次，上訴人於原審一再抗辯其施工至九十六年四月十五日所應取得之工程款，連同工程預付款，共為五千四百四十六萬五千二百五十元，則與被上訴人所主張實際支付四千零四十二萬九千九百九十八元及遭台電公司逾期罰款六百二十五萬元（或四百六十五萬四千三百十六元）交互計算後，被上訴人並未受有損害等語（原審卷一四頁、一二一頁、一五○頁），則上訴人就其上開抗辯應領取而得向被上訴人請求返還之工程款債權，究有無與被上訴人本件請求之損害賠償債權行使抵銷之意思？原審未行使闡明權，向其發問或曉諭，令其敍明或補充，或為完足之聲明，俾資辨明其就被上訴人未受有損害之抗辯是否可採？亦有未合。又原審既認上訴人所應取得之工程款為五千四百四十六萬五千二百五十元，扣除被上訴人所主張實際支付之費用四千零四十二萬九千九百九十八元後，被上訴人並未受有損害，竟未進一步審究上訴人上開關於扣抵被上訴人所主張逾期罰款六百二十五萬元（或四百六十五萬四千三百十六元）之抗辯，逕認被上訴人受有四百六十五萬四千三百十六元逾期罰款之損害，進而為上訴人不利之判決，不免速斷。再者，原審一方面認依上訴人至九十六年三月三十一日之施工成果，被上訴人領取台電公司核發第一至十期之估驗款及預付款，合計為四千零九十五萬四千四百五十四元（原判決書二七頁九列至一四列）；他方面卻又謂上訴人施工至九十六年四月十五日（即第一至十期及第十一期前半段）所應取得之工程款及預付款為五千四百四十六萬五千二百五十元云云（原判決書三三頁），似意謂上訴人至九十六年四月十五日之施工成果，被上訴人得向台電公司領取之款項為五千四百四十六萬五千二百五十元，二者前後僅相差十五日，款項何以竟相差達一千三百五十一萬零七百九十六元之多？究竟上訴人依其施工成果，實際所應取得之工程款數額為何？似有未明。此攸關上訴人抗辯交互計算之數額，亦與被上訴人請求損害賠償金額之認定所關頗切，自有詳加研求之必要。原審未遑深究，遽為上訴人不利之論斷，尤嫌疏略。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。另上訴人上開抗辯其施工至九十六年四月十五日所應取得之款項五千四百四十六萬五千二百五十元，係包含預付款一千九百六十八萬元、第一至十期及第十一期前半段之工程款，與依其抗辯以「第十期部分估驗計價請款表（原審卷二五頁）所示之上期累計完成金額，加上本期完成金額，並加計百分之五營業稅，再加上預付款」（原審卷一三頁、一二○至一二一頁、一四九頁）之計算方式觀之，是否有重覆計算各期估驗款所扣回預付款之情形？案經發回，宜併注意斟酌之，附此指明。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。中華民國一○三年二月二十六日最高法院民事第三庭審判長法官顏南全法官林大洋法官鄭傑夫法官陳玉完法官吳麗惠本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○三年三月十日Ｖ

最高法院一○三年度台上字第三一二號

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