最高法院一○三年度台聲字第七四四號｜法律人

最高法院民事裁定　　　　　　　一○三年度台聲字第七四四號聲　請　人　僑果實業股份有限公司法定代理人　陳清福訴訟代理人　陳益盛律師陳佳瑤律師范綱祐律師毛書傑律師上列聲請人因與相對人東昇營造工程有限公司間請求損害賠償事件，對於中華民國一○三年三月十九日本院裁定（一○三年度台上字第四九九號），聲請再審，本院裁定如下：主文聲請駁回。聲請訴訟費用由聲請人負擔。理由本件聲請人主張本院一○三年度台上字第四九九號確定裁定（下稱原確定裁定）有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定適用法規顯有錯誤之情形，對之聲請再審，係以：兩造於相對人就系爭工程得標後，進行議價，議定相對人以總價新台幣二億六千三百萬元承攬系爭工程，就必要之點已達成合意，相對人復已進場施作，前訴訟程序台灣高等法院九十九年度重上字第六○五號判決（下稱原第二審判決）竟認定兩造僅成立招標契約，未成立承攬契約，伊無解除契約之權利，不得請求損害賠償及抵銷，有違多數學者及最高法院判決就承攬契約成立要件之見解，且有確保裁判之一致性，及所涉及之法律見解具有原則上之重要性，並與最高法院判例有悖。又該判決以未有簽收紀錄，而不採證人石晟典所證於民國九十七年三月六日交付工程合約草案予相對人員工江文志，卻採同無簽收紀錄之證人江文志所為係同年月十二日收受該草案之證詞，有理由矛盾。而伊確有交付系爭工程合約草案，且該合約草案內容對相對人並無不利之處，符合一般營建工程契約之約定，乃相對人未舉證證明約定條款對其顯失公平，原第二審判決亦未說明何以不採足認伊已指示相對人簽訂工程合約之該事實之理由，即為伊未依投標須知合法通知及指示相對人簽訂工程合約之認定，理由不備，適用法規亦有不當。伊係依系爭工程承攬契約而受領相對人先行施作工程部分，非無法律上原因，該判決認定伊有不當得利，於法有誤。且未行使闡明權使兩造就工程投標須知及工程合約草案不符之處為完全之辯論，亦有違誤。伊於提起第三審上訴時，已為上開具體指摘，原確定裁定竟謂伊未合法表明上訴理由，且未先依民事訴訟法第四百四十四條規定，定期命伊補正，予以駁回，適用法規顯有錯誤云云，為其論據。惟按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又其上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，其依民事訴訟法第四百六十九條之一規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。同法第四百六十七條、第四百七十條第二項定有明文。又取捨證據、認定事實屬於第二審法院之職權，若其認定並不違背法令，即不許任意指摘其認定不當，以為上訴理由。聲請人對於原第二審判決不利於其部分提起第三審上訴，核其上訴理由無非係就原第二審取捨證據、認定事實及契約解釋之職權行使所論斷：依系爭工程投標須知第十條第三項、第九條第六項、第十二條及第十六條所載，得標後仍須簽訂工程合約等內容，並參以相對人於投標、議價迄決標期間，一再要求聲請人提出系爭工程合約條款，聲請人均未提出，且決標後兩造就系爭工程合約草案內容迭有爭執，無法達成合意並進而簽訂承攬契約等情，堪認系爭工程於得（決）標後，兩造所成立者乃招標契約，相對人僅取得與聲請人訂立系爭工程承攬契約之權利，必兩造另訂系爭工程承攬契約，其承攬關係始行發生。相對人雖曾應聲請人之請，先行施作，但係依兩造間已成立之投標須知約定配合聲請人，雙方就工程合約條款實仍持續商議中，未達成共識。證人石晟典證稱係於九十七年三月六日交付系爭工程合約草案予江文志，江文志則否認於該日收受該合約草案，查當時一併交付之建造執照正本、鑽探報告均有簽收紀錄，系爭工程合約草案卻無，與常情有違。而依聲請人所提工程合約書首頁記載草案之簽核內容，該草案係於同年月五日始由聲請人公司經理周永祥及特助張子平簽名，周永祥並加註意見請再檢討加重合約草案違約罰則，是石晟典能否於同年月六日提出合約草案予江文志，已非無疑，自難僅憑石晟典之證詞認定聲請人有於該日依投標須知通知相對人於二十日內簽約。相對人雖自承聲請人於九十七年三月十二日交付系爭工程合約草案，但單純交付合約草案與正式通知簽約有別，聲請人復不能提出其他證據證明曾通知相對人簽約。況聲請人縱有通知相對人依該草案簽約，審酌聲請人提出之工程合約草案內容及相對人提出之投標須知，該草案內容確實逾越原投標文件內容範圍，且影響相對人之權益，而相對人截至議價時仍不知該合約草案內容，亦難據此認聲請人已合法完成通知簽約之程序。故聲請人並未取得沒收押標金之權利，且該押標金返還條件，因聲請人另與訴外人中麟營造股份有限公司簽約而視為成就，相對人自得依不當得利法則請求返還，聲請人則不得請求賠償另行簽約所受價差損害，或為抵銷之抗辯。兩造既未成立承攬契約，相對人依不當得利法則，就其先行施作工程部分，請求聲請人返還不當得利，亦屬有據等情，指摘其為不當，並就原第二審所為論斷，泛言未論斷或論斷矛盾、違法，而非表明該部分判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，亦未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。原確定裁定因認聲請人之上訴為不合法，依首揭說明，以裁定予以駁回，經核並無民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之情形。又提起第三審上訴未提出理由書，毋庸命其補正，同法第四百七十一條第一項後段定有明文。聲請人主張前訴訟程序第三審未先定期命補正，而以未合法表明上訴理由，裁定駁回其上訴，適用同法第四百四十四條顯有錯誤，亦無可採。聲請意旨，以原確定裁定有適用法規顯有錯誤之再審事由，對之聲請再審，非有理由。據上論結，本件再審之聲請為無理由。依民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。中華民國一○三年六月二十日最高法院民事第六庭審判長法官吳麗女法官王仁貴法官吳謀焰法官盧彥如法官謝碧莉本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○三年六月二十七日Ｑ

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