最高法院一○四年度台上字第四八六號｜法律人

最高法院民事判決　　　　　　　一○四年度台上字第四八六號上　訴　人　元利建設企業股份有限公司法定代理人　蔡建生訴訟代理人　洪堯欽律師複代理人　劉健右律師訴訟代理人　陳國雄律師被上訴人　連勝彥連豊彥侯麗珠（連禎彥承受訴訟人）連建仰（同上）連建銘（同上）共　　　同訴訟代理人　李振生律師王寶蒞律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國一○二年四月十六日台灣高等法院第二審更審判決（一○一年度重上更㈠字第三三號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。理由本件上訴人主張：被上訴人前提供坐落新北市○○區○○○段○○○段○○○之○、○○○之○○地號二筆土地，與訴外人○○建設有限公司（下稱○○公司）合建，嗣於民國八十七年五月二十八日改與伊簽訂土地合建契約書。依該契約第六條第一項、第八條約定，被上訴人應於八十七年六月七日前辦理完成原設計監造人閻○昌建築師設計、監造及原營造承包商○○營造有限公司（下稱○○公司）營造承攬權及相關權利之拋棄，交付設計、監造、承造權利拋棄書正本予伊。詎被上訴人未依約定期限交付上開權利拋棄書正本，經伊多次催告，未獲置理，依系爭契約第二十條第二項約定，被上訴人應加倍給付伊已付之合建保證金及賠償一切損失。伊於九十四年十月十一日解除系爭契約；而被上訴人之代理人連○志曾提出解除系爭契約之要約，經伊為解約之意思表示，系爭契約亦經兩造合意解除。爰依上開約定及民法第二百三十一條、第二百五十九條第一款、第二款、第二百六十條、第一百七十九條規定，求為命被上訴人連帶給付新台幣（下同）六千三百十八萬八千一百五十三元及加付法定遲延利息之判決。被上訴人則以：伊已配合上訴人辦竣變更建造執照，上訴人同意免除伊提出上開權利拋棄書正本之義務，伊並無違約。且上訴人未定相當期限催告，其解除系爭契約不生效力。如認系爭契約已合法解除，上訴人所負返還系爭土地及配合辦理變更建造執照之回復原狀義務，應同時履行等語，資為抗辯。原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及追加之訴，係以：依系爭契約第八條第二項約定，原設計監造人閻○昌建築師之設計監造及相關權利之拋棄與原營造承包商○○公司營造承攬權及相關權利之拋棄，由被上訴人與○○公司於簽立本約後十日內連帶負責辦理完成；同條第三項約定，被上訴人將前項有關變更設計監造人資料交付上訴人起兩個月內，上訴人應向有關機關提出申請。故被上訴人除須於系爭契約簽訂後十日內使原設計監造人拋棄相關權利外，並負將有關變更設計監造人之資料交付上訴人義務，該資料包括辦理變更設計監造人所需申請文件及監造權拋棄書正本。被上訴人遲至八十九年十一月二十七日主管機關核准建造執照變更監造人時止，均未將監造權拋棄書正本交付上訴人，確有未履行系爭契約第八條第三項約定之交付文件義務。依系爭契約第二十條第二項約定，被上訴人如有違約經催告仍不改善時，應加倍給付上訴人已付之合建保證金做為懲罰性違約金，及加倍賠償上訴人已支出之一切費用及一切損失。上訴人主張其已為催告，固據提出八十七年十二月二十三日、八十八年十一月十九日、八十九年七月六日函及被上訴人九十年十一月十五日函為證。惟查該八十七年十二月二十三日函僅要求被上訴人於新申請書上用印，八十八年十一月十九日函之意旨為要求順延工期，八十九年七月六日函亦僅要求完成新舊版本申請書之用印。至被上訴人所發九十年十一月十五日函雖提及「貴公司要求提出原設計、監造建築師拋棄書」等語，惟系爭建造執照設計監造人變更業於八十九年五月二十五日、十一月二十七日完成，該函無法證明上訴人係於建造執照設計監造人完成變更前要求補正。上開各函尚不足為上訴人已為催告認定之依據，被上訴人雖有違約之情事，惟上訴人未能證明有依法催告被上訴人，自不得依上開約定請求被上訴人賠償已給付合建保證金、已支出費用及所受損失。次查證人即曾任上訴人公司開發部門助理林○晴雖證稱：其曾打電話及發書面請被上訴人提供拋棄書等語，然其所稱書面為上開函文，並未表明要求被上訴人提出原設計監造人權利拋棄書之意旨，難認為催告；且其是否於電話中定有期限為催告，尚屬不明。上訴人未能舉證證明已定相當期限催告被上訴人給付，其主張依民法第二百五十四條規定解除系爭合建契約，為不可採。另被上訴人之代理人連○志曾向林○晴表示取消合建等語，但林○晴有無代受該意思表示之權限，顯非無疑。且當時林○晴未表示同意，該要約即失其拘束力。上訴人主張兩造已合意解除系爭契約，難以憑採。從而上訴人請求被上訴人連帶給付伊六千三百十八萬八千一百五十三元本息，洵屬無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。查系爭契約第二十條第二項約定：「甲方（即被上訴人）同意相互負連帶責任，亦即一人違約視同全體違約，如有違約經乙方（即上訴人）依法催告仍不改善時，則甲方應加倍給付乙方已付之合建保證金做為懲罰性違約金，並須加倍賠償乙方因本合建已支出之一切費用及一切損失」等語（見第一審卷㈠二三頁）。而被上訴人依系爭契約第八條第二項、第三項約定，應於契約簽訂後十日內，將辦理變更設計監造人所需申請文件及監造權拋棄書交付上訴人，被上訴人未依約履行，為原審確定之事實，自屬違約。上訴人所發八十九年七月六日函，檢附變更監造人申請書，該申請書應由原監造人蓋章，該函並已表明請被上訴人於八十九年七月三十一日前完成用印，以配合建照變更事宜等語（見第一審卷㈡三一、七九頁）。似此情形，能否謂上訴人未定期催告，殊非無疑。又證人林○晴證稱：伊曾多次打電話請被上訴人提供拋棄書等語（見原審重上字卷㈡四六頁背面），其有無代上訴人為催告之權限，攸關上訴人已否為合法催告，並待釐清。原審就此未詳加調查審認，遽為上訴人不利之認定，尚嫌疏略。另上訴人主張：被上訴人依約應於簽約後十日內交付原承造人權利拋棄書予伊，未依約交付，經伊催告仍未履行等語（見第一審卷㈠六頁、原審重上字卷㈠二八頁、卷㈢六五頁）。原審對於上訴人此項主張是否可採，恝置未論，並有判決不備理由之違法。末查上訴人於第一審係依系爭契約第二十條第二項約定請求，於原審前審追加依民法第二百三十一條、第二百五十九條、第二百六十條及第一百七十九條規定請求，再於原審追加系爭契約已合意解除而為請求，惟其聲明仍為單一。上訴人依系爭契約第二十條第二項約定請求部分，是否有理由，既尚待事實審調查審認，則上訴人追加請求部分亦無從予以裁判。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。中華民國一○四年三月二十六日最高法院民事第六庭審判長法官李彥文法官沈方維法官簡清忠法官蔡烱燉法官吳惠郁本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○四年四月七日v

最高法院一○四年度台上字第四八六號

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