一○四年度台上字第七一一號｜民事：請求給付承攬報酬｜裁判日期：104 年 04 月 23 日

最高法院民事判決　　　　　　　一○四年度台上字第七一一號上　訴　人　立向營造有限公司法定代理人　洪碩揚訴訟代理人　吳奎新律師被上訴人　基隆市政府法定代理人　林右昌訴訟代理人　陳智義律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國一○三年六月九日台灣高等法院第二審判決（一○二年度上字第一一七八號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。理由本件被上訴人之法定代理人由張通榮變更為林右昌，其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。上訴人主張：兩造於民國九十九年五月二十七日訂立「99年度全市道路維護工程」之瀝青鋪設工程契約（下稱系爭工程契約）。系爭工程於一○○年三月四日竣工，同年三、四月間辦理初驗時，現場鑽心取樣送由被上訴人指定之台灣檢驗科技股份有限公司（下稱台灣檢驗公司）檢驗，其檢驗結果（下稱 SGS試驗報告）顯示有十二處（下稱系爭十二處）壓實度未符合約定，伊對之為爭議，嗣被上訴人於行政院公共工程委員會爭議調解程序，接受審議委員建議就系爭十二處重新檢驗，而於一○○年九月間取樣送至交通部公路總局材料試驗所（下稱材料試驗所）檢驗，其檢驗結果（下稱一○○年九月試驗報告）僅一處壓實度未符合約定。系爭工程於一○一年五月間驗收時，再取樣送材料試驗所檢驗，檢驗結果（下稱一○一年六月試驗報告）壓實度均在93％以上。詎被上訴人依SGS試驗報告就瀝青壓實度未達 93％部分減價新台幣（下同）二百七十九萬四千六百八十元，伊僅同意扣除 SGS檢驗報告試體編號「和54」地點挖除重鋪費用二十三萬二千八百九十元、及一○○年九月試驗報告所載不合格處扣款四十五萬一千一百四十五元，是被上訴人尚應給付伊二百十一萬零六百四十五元等情。爰依民法第四百九十條、第五百零五條規定，求為命被上訴人如數給付並加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。被上訴人則以：一○○年九月試驗報告之試體係於該月取得，距初驗時約六個月，期間道路經往來車輛行駛其上增益其壓實度，不得以之為扣款依據。況兩造業於一○一年一月五日召開「初驗與履約爭議等鑽心試體試驗報告協商會議」（下稱系爭會議），達成就系爭十二處壓實度低於93％以下之施工路面，扣款二百七十九萬四千六百八十元之協議（下稱系爭協議）等語，資為抗辯。原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：兩造於九十九年五月二十七日訂立系爭工程契約，系爭工程於一○○年三月四日竣工，同年三、四月間辦理初驗時，現場取試體送由台灣檢驗公司檢驗，SGS 試驗報告顯示系爭十二處壓實度低於93％。系爭工程於一○一年二月二十三日開始進行驗收，並就SGS試驗報告其中不合格之十處（試體編號「教17」、「和54 」除外）鑽取試體，經一○一年六月試驗報告認壓實度均在93％以上，為兩造所不爭執。而依系爭工程契約所附「基隆市政府再生瀝青混凝土面層施工說明書」（下稱施工說明書）之品質檢驗及計價標準，被上訴人得請台灣檢驗公司檢驗系爭工程壓實度是否符合標準。基此，被上訴人所辯系爭十二處壓實度低於93％，自屬可採。上訴人主張 SGS檢驗報告有誤，不得作為初驗結果依據，然為被上訴人所否認，應由上訴人就該事實舉證以實其說。而依材料試驗所一○二年七月四日材試路字第0000000000號函所稱：「瀝青混凝土路面因行駛車輛的碾壓，會繼續發生部分壓實，通常會增加瀝青混凝土之比重（物質密度對水密度之比值）……後來鑽取試體原則上會高於先前鑽取試體」等情，佐以一○○年九月試驗報告之試體為該月鑽取，系爭十二處壓實度為99％、96％、92％各有一處、95％、94％、93％各有三處；一○一年六月試驗報告之試體為同年五月間鑽取，除 SGS試驗報告試體「八斗」段壓實度為94％外，其餘壓實度均高（含）於97％，顯見一○一年六月試驗報告試體之壓實度較一○○年九月試驗報告試體大幅提昇，足認該壓實度係因行駛車輛之碾壓，繼續發生部分壓實，致有「後來鑽取試體高於先前試體」之情形，故不得以初驗後經過五個月或一年餘再次檢驗之結果，推論初驗之 SGS試驗報告結果有誤。再施工說明書 4.1.4明定：系爭工程鋪設再生瀝青混凝土，任意壓實度試驗值在93％（不含）以下者，應重新挖除重鋪，其一切工料費均由承包商負責。上訴人就系爭十二處原應重新挖除重鋪，且負責一切工料，惟經被上訴人工務處以一○○年六月十三日基府工養參字第0000000000號函請於文到三十日內改善完成，上訴人未就系爭十二處挖除重鋪。再者，以 SGS試驗報告為據，應減少價金為二百七十九萬四千六百八十元乙節，為上訴人所不爭執，參以證人孔德欽證稱：上訴人於系爭會議確同意系爭十二處扣款金額等語，及上訴人於收受系爭會議紀錄後，於一○一年二月九日函復被上訴人時，僅表示希望加註其意見，對系爭會議紀錄所載扣款金額未有異議等情，堪認上訴人否認兩造於系爭會議達成系爭協議，不足採信。從而，上訴人依民法第四百九十條、第五百零五條規定，請求被上訴人給付二百十一萬零六百四十五元本息，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。惟按系爭工程契約第14條第㈨項、第㈩項各約定：廠商履約結果經機關「初驗」或「驗收」有瑕疵者，機關得要求廠商改善、拆除、重作、退貨或換貨（下稱改正）；廠商不於期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，機關得減少契約價金。查系爭工程於一○○年三、四月間辦理「初驗」之取樣試體，依 SGS試驗報告顯示系爭十二處壓實度低於93％；然依一○○年九月試驗報告所示，系爭十二處壓實度僅有一處為92％，其餘均在93％以上；而系爭工程於「驗收」時所鑽取之試體，經一○一年六月試驗報告認壓實度均在93％以上等情，乃原審認定之事實。倘系爭十二處於「初驗」時有瑕疵，惟於「驗收」時已無瑕疵，被上訴人得否請求減少系爭工程契約價金？其依憑為何？原審未說明其理由，即全以初驗結果為據，已非無可議。再者，上訴人於系爭會議紀錄敘明：「同意依『契約規定』扣款辦理，並請市府辦理後續驗收」云云；且於收受系爭會議紀錄後，復向被上訴人表示：「……其中……『且要求後續驗收之鑽心檢驗須送公家單位實驗室檢驗』，貴府於此會議記錄中忽略未加註……為免再因私人實驗室錯誤判讀再起爭議」等情（見一審卷一一三頁、一三七頁）觀之，能否謂上訴人已同意被上訴人所稱之扣款二百七十九萬四千六百八十元？尚非無疑；況兩造如業於系爭會議達成系爭協議，則上訴人於收受系爭會議紀錄後，何以為上開表示？兩造又焉須於一○一年五月間驗收時，再就系爭十二處其中十處取樣送材料試驗所檢驗？原審未遑細究，徒憑證人孔德欽所述，即認兩造已達成系爭協議，亦嫌速斷。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。中華民國一○四年四月二十三日最高法院民事第七庭審判長法官高孟焄法官袁靜文法官鄭雅萍法官陳光秀法官鍾任賜本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○四年五月四日G

最高法院一○四年度台上字第七一一號

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