最高法院一○四年度台上字第七八一號｜法律人

最高法院民事判決　　　　　　　一○四年度台上字第七八一號上　訴　人　吳松霖訴訟代理人　莊國明律師黃盈舜律師上　訴　人　亞獵士科技股份有限公司法定代理人　陳威瑾訴訟代理人　黃正彥律師黃雅萍律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，兩造對於中華民國一○三年六月五日台灣高等法院台南分院第二審判決（一○二年度勞上字第一四號），各自提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於駁回上訴人吳松霖在第一審之訴、追加之訴及駁回上訴人亞獵士科技股份有限公司對於命其為給付之上訴暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台南分院。上訴人亞獵士科技股份有限公司之其他上訴駁回。第三審訴訟費用關於駁回上訴人亞獵士科技股份有限公司之其他上訴部分，由該上訴人負擔。理由本件上訴人吳松霖主張：伊自民國九十九年十月五日起任職於對造上訴人亞獵士科技股份有限公司（下稱亞獵士公司），擔任腳踏車輪圈生產線操作機台助理。伊為前往大陸地區而提出特別休假單，向亞獵士公司表示將於一○一年二月二十四日、二十九日及同年三月一日至三日等五日請特別休假（下稱系爭特休），並於提出假單一星期後訂購機票暨規劃相關行程，期間未接獲拒絕之通知。詎於伊出國前，亞獵士公司始以公告且未附具理由表明「不予准假」，伊囿於機票、行程已定，僅能如期出國。嗣伊於同年三月五日上班時，亞獵士公司竟以「無正當理由繼續曠工三日」為由，於同年月三日終止兩造間之僱傭關係（下稱系爭僱傭關係），應不生效力。又亞獵士公司預示拒絕受領伊之勞務給付，伊無補服勞務之義務，仍得請求薪資及遲延利息。另伊得請求亞獵士公司未依勞動基準法（下稱勞基法）規定發給如原判決附表（下稱附表）２所示之加班費及月薪等情，求為命：㈠確認系爭僱傭關係存在；㈡亞獵士公司應自一○一年三月一日起至伊復職日止，按月給付新台幣（下同）十萬七千四百三十二元，並加計自各該月份給薪日起算法定遲延利息；㈢亞獵士公司應給付一百十八萬一千二百二十三元，並加計自一○一年十月十日起算法定遲延利息之判決（其中請求亞獵士公司自一○一年三月一日起至吳松霖復職日止，按月再給付六萬一千八百五十一元本息，暨再給付一百零一萬零八百九十九元本息部分，係吳松霖於原審所擴張之聲明）。上訴人亞獵士公司則以：伊因考量春節假期甫結束，生產線產能不足，且吳松霖方晉升幹部，亟需處理相關業務，否准系爭特休，由吳松霖之單位主管李文瑞於假單上批示「不核准」，並於一○一年二月二十二日通知「不予准假」。詎吳松霖未經准假竟離去工作，即屬曠職。又吳松霖故不與伊協商特別休假之安排，違反伊之工作規則情節重大，造成伊正常營運困難，致生重大損失，伊乃依勞基法第十二條第一項第六款、第二項規定，終止系爭僱傭關係，吳松霖不得請求給付薪資。至伊短發之加班費應為如附表３所示之九萬二千九百零一元，吳松霖其餘如附表１、２之主張，均非可採等語，資為抗辯。原審審理結果，以：按勞工無正當理由繼續曠工三日者，雇主固得不經預告終止契約。惟所謂正當理由，應就勞雇雙方之主客觀因素為判斷。勞工因請假未符雇主所定程式或未獲准假而未工作，縱屬曠工，然非必無正當理由。又特別休假為勞工之權利，勞基法施行細則第二十四條第二款規定：「特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之」，意在於勞工提出特別休假期日時，勞雇雙方應針對是否有妨礙企業正常營運狀況為適當調整，非謂雇主得無理由拒絕。查吳松霖向亞獵士公司請求系爭特休，亞獵士公司於一○一年二月二十二日以公告表明「不予准假」，吳松霖仍於上開時日出國，未至亞獵士公司上班等事實，固為兩造所不爭執，惟依證人姚坤平、周竣傑、馮天祥、李文瑞各就吳松霖請求系爭特休及亞獵士公司員工關於特別休假實際運作情形之證言，堪認吳松霖確於系爭特休開始前二週，即以口頭或書面為請求，且亞獵士公司員工確有先以口頭向主管請特別休假、事後補假單之情形。又亞獵士公司之工作規則，並未明訂勞工須提前為特別休假申請之期間，且依亞獵士公司請假卡之設計欄位，可見事先請假無從由該假卡知悉提出時間，特別休假亦未記載須於何時提出請求。再依吳松霖請假卡所載，其於一○○年九月十四至十七日請事假陪家人旅遊，其主管係於同年月二十日始決裁核准，可知請假與核准可能有數日之隔，吳松霖主張早為系爭特休之請求，應非無據。況由吳松霖至遲於一○一年二月二十二日前為系爭特休之請求，距同月二十四日尚有二日；亞獵士公司未事先告知員工同年月二十四日至同年三月三日期間，因業務需要不得請特別休假，且未舉證證明因吳松霖於系爭特休二日前請假，致其無法調度人力支援、妨害事業正常運作之事實，復未與吳松霖協商更改系爭特休日期，即不具理由拒絕吳松霖行使系爭特休權利等節觀之，足徵吳松霖於系爭特休日未提供勞務，難認屬無正當理由繼續曠工三日，則亞獵士公司依勞基法第十二條第一項第六款、第二項規定解僱吳松霖，不生終止系爭僱傭關係之效力。復按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第四百八十七條前段定有明文。查吳松霖於服勞務期間，經常可領取之工資，包括任何性質之津貼、獎金，是其每月領取本薪、大夜津貼、家庭津貼，均屬經常性給與，應列入計算平均工資。另亞獵士公司係採二十四小時二班制，勞工每日工作十二小時，為兩造所不爭執，佐以吳松霖任職期間之薪資明細表，每月均有應稅加班費及免稅加班費，可認該加班費屬經常性給與，嗣因亞獵士公司違法解僱吳松霖，吳松霖無補服勞務之義務，應視其為未缺勤且敬業，故工作（敬業）津貼亦應列入計算平均工資。準此，吳松霖於一○○年九月份至一○一年二月份之六個月之薪資（含本薪、工作津貼、大夜津貼、家庭津貼，全勤獎金、應稅加班費及免稅加班費）各為三萬三千三百零四元、四萬四千一百一十元、四萬零三百五十六元、三萬七千零六十九元、三萬六千七百二十九元（原判決誤載為三萬六千七百九十二元）、二萬六千八百七十六元，合計為二十一萬八千四百四十四元（ 33304元＋44110元＋40356元＋37069元＋36729元＋26876元＝ 218444元）。再按第三十六條所定之例假、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給；又雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。依第三十二條第三項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之，勞基法第三十九條前段、中段、第二十四條分別定有明文。所謂工資應加倍發給，係指照給假日當日工資外，再加發一日工資。至勞工假日出勤工作於超過八小時部分，則依勞基法第二十四條規定給付延時工資。又實施每週工作五日半之事業單位勞工，其於半日例假繼續工作時，或再延長工作之時間，就該半日例假工作者，其工資應依勞基法第三十九條規定加倍發給工資。以故，就吳松霖之假日工作工資，應區分為第一、三週週六半日休假，與第二、四、五週週六、日全日休假二部分。前者就該半日例假部分，應依勞基法第三十九條規定加倍發給工資。後者應依勞基法第三十九條規定，加發一日工資，就再延長工作之時間，則依勞基法第二十四條按平日每小時工資加給三分之一或三分之二。關於計算加班費之「工資」，應依其月薪資明細表，以「給付總額」扣除「應稅加班費」、「免稅加班費」後之所得為準，至於「時薪」，應為「該工資數額除以每月二百四十小時」。吳松霖於九十九年十月到職，以該月上班日數共二十七日，依其所領工資計算其時薪為一○○點四六元（21700元÷27日÷8小時＝100.46元），而非一○四元。吳松霖原主張依附表１所示計算加班費，但該計算方式，於已領取之假日工資外，又加發二倍之假日工資，應屬錯誤。至吳松霖另依附表２所示計算加班費，除其時薪之計算有誤外，並有前述計算方式之違誤，均不足採。職是，吳松霖每月領取之工資既包含原假日工資在內，則其對於例假日工作之工資僅得再請求一倍工資，並就超過正常工作時數部分，依勞基法第二十四條延長工時工資計算，而非逕行加發二倍之工資。依此原則核對吳松霖之出勤明細表，其假日短發加班費之總額應為如附表３所示之九萬二千九百零一元，一○○年九月至一○一年二月之六個月短發之加班費則為三萬二千八百十九元。基此，吳松霖於一○一年三月前半年之平均工資為四萬一千八百七十七元（【218444元＋32819元】÷6 =41877元），吳松霖主張其平均工資為十萬七千四百三十二元，要非可採。從而，吳松霖請求㈠確認系爭僱傭關係存在；㈡亞獵士公司應自一○一年三月一日起至吳松霖復職日止，按月給付四萬一千八百七十七元本息；㈢亞獵士公司應給付短付之加班費九萬二千九百零一元本息，應予准許，其餘部分，為無理由，應予駁回，為其心證之所由得。因而將第一審判決關於命亞獵士公司給付超過上開本息部分，予以廢棄，改判駁回吳松霖該部分之訴及其追加之訴；關於確認系爭僱傭關係存在及命亞獵士公司給付其餘本息部分，予以維持，駁回亞獵士公司之上訴。 關於廢棄部分（即原判決關於駁回吳松霖在第一審之訴、追加之訴及駁回亞獵士公司對於命其為給付之上訴）：查原審認定吳松霖於一○○年九月份至一○一年二月份之各月薪資，係以吳松霖各該月份薪資明細表「給付總額」減去「扣除總額」之「實領金額」為據（見一審卷七六至八一頁），而該「扣除總額」包括「勞保費」、「健保費」及「代收代付」等項目，該遭扣除之給付部分，是否原屬吳松霖領取「工資」之一部分？原審未說明理由，即未將之列入吳松霖各月份薪資之計算範圍，已有可議。次按平均工資，謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之「總日數」所得之金額，勞基法第二條第四款定有明文。原審以吳松霖一○○年九月份至一○一年二月份所得工資總額，除以月數計算其平均工資，進而以之計算亞獵士公司應給付之工資，亦不合於該規定。又依吳松霖一○○年四月份、同年九月份之薪資明細表（參一審卷七一頁、七六頁），以「給付總額」扣除「應稅加班費」、「免稅加班費」後之所得，似分別為二萬六千三百二十四元、二萬七千三百三十一元，然附表３各載為二萬五千七百五十元、二萬七千一百三十四元，而以之計算吳松霖之假日短發加班費，並有違誤。兩造上訴論旨，就上開部分各指摘原判決關於其敗訴部分為不當，求予廢棄，均非無理由。 關於駁回上訴部分（即原判決駁回亞獵士公司關於確認系爭僱傭關係存在之上訴部分）：查亞獵士公司自承：系爭特休係自一○一年二月二十四日十九時五十分起等語，並提出吳松霖請假卡為據（見原審一卷一八六頁、一審卷三○頁），為吳松霖所無異詞，則亞獵士公司所稱：吳松霖於同日上午五時五十分提早二小時下班，造成伊損失五十萬餘元云云，顯與亞獵士公司所稱吳松霖無正當理由繼續曠工三日之事實無涉，原審未予審酌，自無理由不備可言。亞獵士公司此部分上訴論旨，猶執陳詞，就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決該部分違背法令，聲明廢棄，非有理由。據上論結，本件吳松霖之上訴為有理由；亞獵士公司之上訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中華民國一○四年四月三十日最高法院民事第七庭審判長法官高孟焄法官袁靜文法官鄭雅萍法官陳光秀法官鍾任賜本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○四年五月十一日Ｑ

最高法院一○四年度台上字第七八一號

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