一○五年度台上字第二一一七號｜民事：請求確認最高限額抵押權設定關係不存在等｜裁判日期：105 年 11 月 30 日

最高法院民事判決　　　　　　一○五年度台上字第二一一七號上　訴　人　張進興訴訟代理人　謝曜焜律師被上訴人　何明金訴訟代理人　文　聞律師陳曉雯律師陳琬渝律師被上訴人　洪孔仁上列當事人間請求確認最高限額抵押權設定關係不存在等事件，上訴人對於中華民國一○五年五月三十一日台灣高等法院第二審判決（一○三年度重上字第三七一號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。第三審訴訟費用由上訴人負擔。理由本件上訴人主張：被上訴人洪孔仁自民國九十二年起多次向伊借貸，迄九十六年結算時共積欠新台幣（下同）四千一百六十七萬八百六十七元，經洪孔仁簽發威仕德股份有限公司（下稱威仕德公司）之支票二十二紙交伊收執，嗣又交付瑞積電子股份有限公司（下稱瑞積公司）所簽發、發票日九十九年一月十日、同面額之支票乙紙予伊收執，惟於一○○年二月九日提示，竟遭退票，經伊訴請洪孔仁返還借款，尚未判決確定。又洪孔仁曾於九十五年間承諾將台灣台北地方法院（下稱台北地院）一審判決附表所示土地暨建物（下稱系爭不動產）設定第二順位抵押權予伊作為債權之擔保。然伊於九十九年十二月十四日查閱謄本時，始知系爭不動產已於同年四月十四日分別設定第二順位抵押權予訴外人邱美月、邱孔道、詹妍華、詹勝峰、陳麗絨（下稱邱美月等五人），於一○○年九月二日因清償而塗銷，並於同年月一日設定債權總金額四千二百萬元最高限額抵押權予被上訴人何明金（下稱系爭抵押權）。嗣何明金（下與洪孔仁合稱被上訴人）以台北地院一○二年度司拍字第四號、一○二年度抗字第六四號拍賣抵押物裁定為執行名義，向該院聲請強制執行拍賣系爭不動產（台北地院民事執行處一○二年度司執字第一一九九八號強制執行事件，下稱系爭強制執行事件），經拍定後，於一○二年十一月二十日製作分配表（下稱系爭分配表），記載何明金受償次序三執行費二十三萬四千三百二十四元、次序九第二順位抵押權四千二百萬元，惟被上訴人間既無二千八百萬元之債權債務關係存在，系爭抵押權之設定應屬通謀虛偽意思表示而無效，何明金於系爭分配表之分配金額應予以剔除等情。爰求為：㈠確認被上訴人間於一○○年九月一日以系爭抵押權所擔保二千八百萬元之債權債務關係不存在。㈡系爭分配表次序三、九何明金應受分配之執行費二十三萬四千三百二十四元、債權本息四千二百萬元，均應予剔除，不列入分配之判決。被上訴人何明金則以：洪孔仁於一○○年八月三十一日出具切結書，並簽發本票與授權書，向伊借款二千八百萬元，復於一○○年九月二日簽立約定書，由伊先代洪孔仁清償對邱美月等五人之一千四百萬元借款債務，並扣除洪孔仁應付之第一期利息及相關費用後，將餘款一千零八十七萬零六百元匯至洪孔仁設於聯邦商業銀行股份有限公司內湖分行（下稱聯邦銀行內湖分行）第○三○○○○○○○○○○號帳戶內（下稱洪孔仁聯邦銀行帳戶），故被上訴人間確實存有二千八百萬元之債權債務存在，系爭抵押權亦非通謀虛偽設定等語，資為抗辯。原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：洪孔仁於經由陳泳菖介紹，以系爭不動產設定系爭抵押權為擔保向何明金借款二千八百萬元，由何明金以其中之一千四百萬元代洪孔仁清償對邱美月等五人之第二順位以下之抵押權借款債務，並將扣除第一期利息及相關費用後之餘款一千零八十七萬零六百元匯至洪孔仁聯邦銀行帳戶內，有何明金提出之切結書、本票、約定書、委任授權書、代償借款之支票五紙（下稱系爭支票，受款人及金額分別為詹勝峰二百二十五萬元、詹妍華二百二十五萬元、邱孔道二百五十萬元、陳麗絨二百五十萬元、邱美月四百五十萬元，合計一千四百萬元）、匯款單、借據等件為證；證人陳泳菖、邱美月、陳麗絨、邱孔道等人，就其借款予洪孔仁、辦理設定抵押權及清償、塗銷抵押權等過程之陳述，經核大致相同。而系爭支票係何明金交由陳泳菖用以清償洪孔仁對邱美月等五人之債務，邱美月等五人已提示兌領票款，此由比對系爭五筆借款金額，與系爭支票、板信商業銀行股份有限公司金城分行（下稱板信銀行金城分行）存摺類取款條所載金額一致即明，足見證人邱美月、邱孔道、陳麗絨之證詞與事實相符，核屬可信。堪認洪孔仁於九十九年間以系爭不動產設定抵押權分別向邱美月等五人借款共計一千四百萬元，並由何明金以代洪孔仁清償邱美月等五人借款之方式將約定之系爭借款交付予洪孔仁，被上訴人間有消費借貸之合意。雖經調取林東桂設於板信銀行金城分行之帳戶交易明細資料，可知系爭支票係由林東桂之帳戶簽發，惟系爭支票既係由何明金交予陳泳菖，由陳泳菖交予邱美月等五人代償洪孔仁之債務，即係何明金為履行其與洪孔仁間借款契約之約定而為金錢之交付，至何明金之資金來源為林東桂，係屬何明金與林東桂間資金調度之關係，並不影響系爭消費借貸關係存在於何明金與洪孔仁之間。且林東桂板信銀行金城分行帳戶於一○○年九月一日至一○○年十二月三十日間，並無任何與邱美月等五人間有何往來之紀錄，亦有板信銀行金城分行函覆之資料附卷可稽，另何明金於一○○年九月二日共匯款一千零八十七萬零六百元至洪孔仁聯邦銀行帳戶，洪孔仁於同日分別轉帳支出四百四十萬元、六百九十七萬零六百元予訴外人高國強、吳美蓉，而高國強、吳美蓉之上開帳戶，於其後並無任何轉帳、匯出款項予何明金之紀錄，有匯款申請書、帳戶存摺存款明細表、傳票、交易明細表在卷可證。而洪孔仁簽立之借據已記載借款金額為二千八百萬元，並載明擔保抵押物、清償期、利息（月息百分之二．七五）、遲延利息、違約金等借貸條件，顯見被上訴人間有消費借貸之合意，堪認何明金就其與洪孔仁間具有債權債務關係之事實，已盡其舉證之責任。又洪孔仁依切結書之內容，於一○○年九月一日提供系爭不動產，設定系爭抵押權予何明金，而於翌日清償邱美月等五人之債務後，塗銷原第二順位抵押權，有台北市中山地政事務所異動索引、建物登記第二類謄本、土地登記第二類謄本、土地登記申請書、土地建物異動清冊等件在卷可證。是系爭抵押權之設定與被上訴人間之消費借貸關係相符，難認有何通謀虛偽意思表示而虛偽設定之情形。何明金於洪孔仁未依約清償系爭借款後以系爭拍賣抵押物裁定為執行名義聲請強制執行拍賣系爭不動產，經拍定後製作系爭分配表，有民事聲請裁定拍賣抵押物狀、繳費單、存證信函、系爭拍賣裁定、系爭分配表等件附卷可稽，而何明金之本案執行費、鑑價費、登報費等合計二十三萬四千三百二十四元屬執行費，列為分配次序三；債權本金二千八百萬元及自一○○年十二月二日至同年八月二十三日之利息、違約金、聲請拍賣抵押物之程序費用等合計四千五百六十七萬一千元，均屬系爭抵押權四千二百萬元之擔保範圍內，而列為分配次序九，並無違誤。從而，上訴人請求如上所聲明，核屬無據，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘攻擊方法及聲明證據為不足取，與不逐一論述之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴。按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，因通謀虛偽意思表示為權利障礙要件，且屬變態之事實，為免第三人無端或任意挑戰當事人間已存在之法律關係，應由第三人負舉證責任（本院二十七年上字第二六二二號、四十八年台上字第二九號判例參照）。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（本院四十二年台上字第一七○號判例參照）。本件系爭不動產曾於九十九年四月十四日分別設定第二順位抵押權予邱美月等五人，嗣於一○○年九月二日因清償而塗銷；又於一○○年九月一日設定系爭抵押權予何明金；洪孔仁聯邦銀行帳戶，於一○○年九月二日有何明金名義匯入共計一千零八十七萬零六百元等事實，為兩造所不爭執，而依何明金所提出之切結書、本票、約定書、委任授權書、代償借款之系爭支票、匯款單、借據等件，核與證人陳泳菖、邱美月、陳麗絨、邱孔道等人證述之清償及塗銷抵押權等過程及板信銀行金城分行存摺類取款條所載金額一致，足認被上訴人間有二千八百萬元之消費借貸合意，系爭抵押權之設定與被上訴人間之消費借貸關係相符，非通謀虛偽而設定，為原審合法確定之事實，依上說明，被上訴人就系爭抵押權所擔保二千八百萬元之債權債務關係存在，已盡其舉證責任，應由上訴人就被上訴人通謀虛偽而設定系爭抵押權負舉證責任。原審因本於上述理由而為上訴人不利之判決，經核於法並無違誤。上訴論旨，仍以原審取捨證據、認定事實之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中華民國一○五年十一月三十日最高法院民事第六庭審判長法官林大洋法官鄭傑夫法官陳玉完法官滕允潔法官蕭艿菁本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○五年十二月十二日Ｅ

最高法院一○五年度台上字第二一一七號

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