一○五年度台上字第八三八號｜民事：請求侵權行為損害賠償｜裁判日期：105 年 05 月 18 日

最高法院民事判決　　　　　　　一○五年度台上字第八三八號上　訴　人　張○順蔡○琴共　　　同訴訟代理人　唐永洪律師被上訴人　凃○祥訴訟代理人　吳小燕律師陳秉宏律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國一○三年十二月十七日台灣高等法院高雄分院第二審判決（一○三年度重上字第二○號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。第三審訴訟費用由上訴人連帶負擔。理由本件被上訴人主張：上訴人明知張○順於民國九十八年七月二日十六時二十一分四十四秒在高雄市○○區○○路○○○號「○○彩券行」購買之威力彩彩券（下稱系爭彩券），乃受伊於同日十六時十五分許以電話委託，依伊指示之號碼組（即Ａ組二、七、一一、二二、二五、三六＋六及Ｂ組六、一五、一六、二七、三四、三七＋六，下合稱系爭號碼組）代為一次購買二注連買三期之威力彩券，詎於同日晚間開出威力彩頭獎為上開Ｂ組號碼（下稱系爭中彩號）後，竟共同違反伊之委託，未經伊同意，由蔡○琴在系爭中彩號之彩券背面填寫其個人資料，於同年月八日與張○順共同前往中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中信銀行）兌獎，經該行於同日核撥獎金新台幣（下同）七億三千九百九十九萬六千零二十三元至蔡○琴在中信銀行之帳戶，共同侵占彩金，致伊受有損害。嗣雖經中信銀行依檢察官指示撥付扣案之七億三千八百八十二萬二千五百八十七元，惟伊仍受有短少一百十七萬三千四百三十六元及按七億三千九百九十九萬六千零二十三元計算自九十八年七月九日起至一○一年一月八日止之法定遲延利息九千二百四十九萬九千五百零三元，合計九千三百六十七萬二千九百三十九元之損害等情，爰先依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條規定，後依同法第五百四十四條規定，求為命上訴人連帶給付九千零三十萬一千一百十三元，及其中一百十七萬三千四百三十六元加計自一○一年一月九日起算之法定遲延利息之判決（被上訴人逾上開本息部分之請求，業經原審判決其敗訴，未據其聲明不服，已告確定）。上訴人則以：張○順係基於自行購買之意思付費購買系爭彩券，並非受被上訴人委託而購買，伊等並無侵占或違反委任事務之行為等語，資為抗辯；並提起反訴主張：被上訴人並未委託張○順購買系爭彩券，其受領系爭獎金及孳息，乃無法律上原因而受有利益等情，依民法第一百七十九條規定及民事訴訟法第二百四十四條第四項規定，求為命被上訴人先給付其中一百五十萬元之判決。原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：被上訴人曾於九十八年六月十二日二十時三十四分，以其行動電話（下稱手機）傳送「威力Ａ組及Ｂ組號碼，每期兩注，連買五期，共一千元。多謝」之簡訊予張○順，委託其購買威力彩券，惟連續五期無人中彩券頭獎；嗣張○順於同年七月二日十六時二十一分四十四秒許，向位於高雄市○○區○○路○○○號之○○彩券行，購得系爭號碼組連買三期之威力彩券，同日晚上第○九八○○○○五三期威力彩開出頭奬號碼為系爭中彩號。張○順與蔡○琴於同月八日持由蔡○琴在彩券背面填寫個人資料之中獎彩券，前往中信銀行兌領獎金七億三千九百九十九萬六千零二十三元，並匯入蔡○琴於該行之帳戶。嗣經台灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官扣得上開獎金其中七億三千八百八十二萬二千五百八十七元，再由中信銀行於一○一年一月十一日依該署發還扣案獎金之指示，撥付款項至被上訴人在台灣土地銀行股份有限公司鳳山分行帳戶。上訴人均因涉嫌共同侵占彩金，經刑事法院判決有罪確定（台灣高雄地方法院九十九年度矚重訴字第一號及原審九十九年度矚上重訴字第三號判決，下稱系爭刑案）之事實，為兩造所不爭。又被上訴人於九十八年七月二日十六時十五分許，在中國大陸某處，以公司門號手機撥打張○順所持用之手機，由蔡○琴接聽之事實，亦為上訴人所不否認。而綜合通聯調閱查詢單、遠傳電信股份有限公司基地台涵蓋範圍圖、高雄市○○區○○路○○○號及○○路一三三巷四二弄二號地圖等資料所示，蔡○琴與被上訴人上開通話時間共一百十二秒，該期間內手機基地台之移動位置，係由○○路一三三巷四二弄二號基地台移往○○路一三六號基地台，堪認被上訴人與蔡○琴自十六時十五分三十二秒通話至十六時十七分許之期間，蔡○琴與張○順手機之行進方向，係從高雄市小港區中山四路進入沿海一路，屬於移轉狀態而非靜止中，迄蔡○琴通話結束時，其所乘車輛之位置已進入沿海一路。參以張○順係於同日十六時二十一分四十四秒許即蔡○琴與被上訴人同時間十七分許通話結束後，旋向位於○○路一五三號之○○彩券行，以人工選號方式，完成系爭號碼組之下注手續，購得系爭中獎彩券，且被上訴人與蔡○琴通話後至張○順購買彩券時止，張○順之手機始終為蔡○琴持有中，並未再有他人撥出與接入之通聯紀錄等情，與被上訴人在系爭刑案為告訴時所陳其係於前述時間與蔡○琴通話，委託張○順以系爭號碼組連續投注三期等情，互核相符，堪認張○順知悉被上訴人與蔡○琴通話內容，並同意受託及依被上訴人指示投注購買系爭彩券。又依被上訴人提出經刑事法院勘驗過之手機錄音檔所示兩造關於傳真彩券、要求被上訴人提供匯款帳戶、保證一定匯款予被上訴人及給予上訴人回饋及捐款等對話，亦足認中獎人應係被上訴人，張○順僅係受被上訴人委託代購而已。上訴人雖抗辯該手機錄音檔有經剪接、隱匿云云，惟其在系爭刑案審理中並不爭執手機錄音檔內為其聲音，而系爭手機錄音檔除於系爭刑案審理時經當庭勘驗認定無遭剪接、隱匿外，另就上訴人指陳遭剪接之剪接點，送請法務部調查局鑑定結果，亦未發現有中斷痕跡，復經鑑定人耿良才、蕭志濱在台灣高雄地方法院審理時到場證稱並無中斷；而送請中華工商研究院針對手機記憶體進行還原工程，亦未發現有與本件爭議相關之檔案遭剪接變造之情事，有該院鑑定報告及鑑定人吳宜純、林孝婷之證詞可憑。該檔案系統值縱有部分建立日期、修改日期不一致情形，惟比對檔案大小、時間長短、聲音內容仍為一致；至命名機制檔案系統值關於錄音時間與電話通聯紀錄電腦資料所載通聯時間縱有所不符，惟手機建檔時機內時鐘之時間，未必與中原標準時間或網路時間或電信業者之系統時間相符，手動錄音之時間長短，亦會涉及操作上之誤差，均難據以認定該錄音檔有剪接、中斷、隱匿等變造情事。被上訴人雖曾犯偽造文書詐欺取財罪，惟所涉偽造者乃電子郵件，不能據為被上訴人有變造系爭手機錄音檔之認定。張○順既受被上訴人委託代簽注購買系爭彩券，惟於中獎後竟未依約交付系爭彩券，反由蔡○琴在系爭彩券背面填寫個人資料，共同持系爭彩券至中信銀行兌領獎金，並存入蔡○琴在該行之帳戶，張○順以其中一百多萬元償還汽車貸款，其餘七億三千八百八十二萬二千五百八十七元以蔡○琴名義辦理活期存款及定期存款，堪認其二人有共同侵害被上訴人之權利，致被上訴人受有上開獎金及利息之損害。上開獎金除於高雄地檢署查扣時已短缺之一百十七萬三千四百三十六元外，均業經該檢察署於一○一年一月十一日指示中信銀行發還本金及自九十八年七月八日起至一○○年八月八日止期間之存款利息共計三百三十七萬一千八百二十六元。則被上訴人請求上訴人連帶給付九十八年七月九日起至一○一年一月八日止按法定利率年息百分之五計算之利息九千二百四十九萬九千五百零三元，自須扣除上開已給付之利息三百三十七萬一千八百二十六元。從而，被上訴人依民法第一百八十四條第一項前段及第一百八十五條規定，請求上訴人連帶給付九千零三十萬一千一百十三元及其中一百十七萬三千四百三十六元加計自一○一年一月九日起算之法定遲延利息，為有理由。另被上訴人因上訴人侵占系爭彩券之獎金，依高雄地檢署檢察官指示，自中信銀行取得上開獎金，乃有法律上原因，上訴人依民法第一百七十九條規定及民事訴訟法第二百四十四條第四項規定，反訴請求被上訴人先給付其中一百五十萬元，並非有據，為其心證之所由得，因而維持第一審所為上訴人該部分敗訴之判決，駁回上訴人之上訴。按取捨證據、認定事實屬於事實審法院之職權，若其取證、認事並不違背法令及經驗法則、論理法則或證據法則，即不許任意指摘其採證或認定不當，以為上訴理由。原審本於認事、採證之職權行使，參酌上開事證，及依據調查所得之證據資料，認定：被上訴人係透過電話方式，委任張○順依其指示之號碼組投注購買系爭彩券，張○順同意受任並依約購買，惟於系爭彩券中獎後未交付系爭彩券予被上訴人，反由蔡○琴在系爭彩券背面填寫其個人資料，偕同張○順持向中信銀行兌領獎金，並存入蔡○琴在該銀行帳戶，張○順並領取其中一百多萬元清償汽車貸款，其餘則以蔡○琴名義辦理定期存款及活期存款，共同侵占獎金，使被上訴人受有損害等情，而以上揭理由為上訴人敗訴之判決，經核於法洵無違背。上訴論旨，猶就原審採證、認事之職權行使及其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決關其不利部分為不當，聲明廢棄，非有理由。據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第八十五條第二項，判決如主文。中華民國一○五年五月十八日最高法院民事第六庭審判長法官林大洋法官鄭傑夫法官吳麗惠法官黃國忠法官謝碧莉本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○五年六月一日Ｅ

最高法院一○五年度台上字第八三八號

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