106年度台上字第121號｜民事：請求給付工程款｜裁判日期：106 年 07 月 12 日

最高法院民事判決　　　　　　　　　　106年度台上字第121號上　訴　人　尚鼎營造工程股份有限公司法定代理人　黃勝男訴訟代理人　劉曦光律師被上訴人　中華電信股份有限公司臺灣北區電信分公司法定代理人　陳明仕訴訟代理人　張玉希律師楊詠誼律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國104 年6月17日臺灣高等法院第二審更審判決（103年度建上更㈠字第25號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院。理由本件被上訴人之法定代理人已依序變更為鍾福貴、陳明仕，有變更登記表可稽，經其等先後聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。其次，本件上訴人主張：伊於民國93年10月 4日，與被上訴人簽訂「中華電信股份有限公司暨所屬機構營繕工程採購契約」（下稱系爭採購契約一），由伊承攬被上訴人之「交通部綜合辦公大樓（含中華電信仁愛綜合大樓）建築裝修及景觀工程」（下稱建築裝修及景觀工程），其間被上訴人陸續就該工程辦理「第一次變更設計」、「第二次變更設計」、「機電設備部分變更設計」及「追加門禁及監視設備系統工程」（下稱變更追加工程），復於96年12月7日、97年2月15日、同年6月9日、 8月27日，分別約定由伊承攬建築裝修及景觀工程之「B3F 機車入口匝道改善工程」、「仁愛綜合大樓地下室游泳池續建工程」、「仁愛綜合大樓地下室游泳池續建工程之第一次變更設計」、「仁愛綜合大樓健康會館游泳池改善工程」，分別訂有「中華電信股份有限公司暨所屬機構營繕工程契約書」（上開工程依序簡稱為匝道改善工程、游泳池續建工程、游泳池續建變更設計工程、健康會館游泳池改善工程，各工程契約依序簡稱為系爭採購契約二、三、四、五）。各該工程均已完工驗收合格，保固期亦均屆滿，惟被上訴人仍有如第一審判決附表（下稱附表）「原告請求金額」欄所示之保留款、保固金共新臺幣（下同）759萬5,003元（下稱系爭款項）未給付等情，依系爭採購契約、民法第490條規定、第179條規定，求為命被上訴人如數給付，及自100年4月27日起加計法定遲延利息之判決。被上訴人則以：上開匝道改善工程、游泳池續建變更設計工程及健康會館游泳池改善工程均早於97年間即驗收合格，上訴人遲至100年4月19日始起訴請求伊給付保留款，已罹於二年時效。又上訴人承攬建築裝修及景觀工程，竟於扣除管理費8%後，全部違約轉包予訴外人欣漢實業股份有限公司（下稱欣漢公司）施作，依約伊得沒收履約保證金、保固保證金作為懲罰性違約金，且一旦發生轉包事實，機關即對廠商取得懲罰性違約金之債權，履約保證金雖已返還，亦得追繳，並與應返還之保留款、保固金為抵銷。本件建築裝修及景觀工程，履約保證金為契約總價10%（即5,438萬元），符合工程慣例，亦為上訴人所明知，該履約保證金作為懲罰性違約金之約定，並無過高等語，資為抗辯。原審廢棄第一審所為命被上訴人給付上訴人216萬3,024元本息部分之判決，改判駁回上訴人該部分在第一審之訴，並維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，駁回其上訴，無非以：兩造於93年10月 4日簽訂系爭採購契約一，由上訴人承攬建築裝修及景觀工程，被上訴人在工程施作期間辦理變更追加工程；復於96年12月7日、97年2月15日、同年6月9日、 8月27日分別簽訂系爭採購契約二至五。被上訴人就系爭採購契約二、四、五，尚有保留款共37萬2,174 元未給付；關於系爭採購契約一至五及變更追加工程，各有如附表「原告請求保固金」欄所示之保固金未返還。系爭採購契約工程均已完工，除游泳池續建工程、游泳池續建變更設計工程，及健康會館游泳池改善工程之驗收日應為97年10月31日外，其餘工程分別於如附表所列「驗收日」驗收完成等事實，為兩造所不爭。依系爭採購契約二、四、五第8條第1、3、4項約定，被上訴人應於各該工程完工驗收合格及辦妥保固保證後給付保留款，上述三項工程分別於97年6 月23日（匝道改善工程）、同年10月31日（餘二項工程）完工驗收並辦妥保固保證，上訴人保留款之請求權時效分別自斯時起算，至99年6月23日、同年10月31日屆滿二年；然依被上訴人98年12月1日、99年10月6 日、同年月11日及100年3月4 日函文，可知其已承認上訴人之債權存在，自不得再以時效完成為由，拒絕給付上述保留款。系爭採購契約一第9條第15項第1款前段、第5款，第14條第3項第2款、第6款約定，及政府採購法第65條之規定，可見係上訴人如違約轉包，被上訴人即得沒收履約保證金、保固保證金，另有損害，並得請求損害賠償。「沒收保證金」乃指以沒收保證金供作違約金數額之約定，且為懲罰性違約金之性質，一經違反，被上訴人即取得以沒收保證金數額為懲罰性違約金之債權，此與追償已發還之保證金無涉，不因履約保證金、保固保證金已否發還而有不同。上訴人於標得建築裝修及景觀工程後，將標單總表上所列之工作項目，轉包由欣漢公司承攬，被上訴人自得依系爭採購契約一第14條第3項第6款約定，沒收該工程之履約保證金及保固保證金。系爭建築裝修及景觀工程之履約保證金，為決標金額10%即5,438萬元，既經兩造於訂約前盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，亦無顯失公平之處，基於契約自由、私法自治原則，兩造自應受其拘束，並無上訴人所指違約金過高，應大幅酌減之情。上訴人依系爭採購契約之約定及民法第490 條規定，固得請求被上訴人給付系爭款項，然上訴人既有違約轉包之事實，被上訴人沒收該部分之保固保證金共543萬1,979元，以為懲罰性違約金，並以之與系爭款項相抵銷，自屬有據。經抵銷後，上訴人僅餘債權216萬3,024元，惟被上訴人對上訴人尚有相當於履約保證金5,438 萬元之懲罰性違約金債權，再與之為抵銷，上訴人已無得請求被上訴人再為給付之債權等詞，為其判斷之基礎。惟按機關應於招標文件中規定，得不發還得標廠商所繳納之保證金及其孳息，或擔保者應履行其擔保責任之事由，並敘明該項事由所涉及之違約責任、保證金之抵充範圍及擔保者之擔保責任，政府採購法第32條定有明文。又行政院公共工程委員會依政府採購法第30條第 3項訂定之押標金保證金暨其他擔保作業辦法第20條第 3項規定：前項不予發還之履約保證金，於依契約規定分次發還之情形，得為尚未發還者；不予發還之孳息，為不予發還之履約保證金於繳納後所生者，爰就同辦法第20條第2項第1款情形，履約保證金如已全數發還，上開規定尚無明定須追償履約保證金，有該會函釋在卷可稽（見原審卷 147頁）。而系爭採購契約一第9條第15項第5款、第14條第3項第2款，僅約定於上訴人違約轉包時，被上訴人「得沒收保證金」、「履約保證金或保固保證金不予發還」之情形（見一審卷㈠28、34、35頁），是否包括已發還之履約保證金亦得一併追繳或取得債權？即待研求。上訴人據此於事實審主張：上開契約文義「沒收」、「不予發還」，與發還後得否「追繳」有別，被上訴人不得依該契約約定向其追繳已發還之履約保證金等語（見原審卷284至287、293、294頁）是否不可採？亟待進一步釐清。原審未遑詳加探究，遽為上訴人不利之判決，已屬速斷。又原審既認被上訴人得沒收保固金 543萬1,979元，作為懲罰性違約金，則該保固金經沒收後，上訴人之債權即屬不存在，乃原審又認被上訴人得以之與上訴人請求之款項兩相抵銷（見原判決18頁），亦有可議。另系爭採購契約工程均已完工，並完成驗收，為兩造所不爭。倘認被上訴人已得沒收保固金共計543萬1,979元，該保固金被沒收是否不具違約金性質？如亦具違約金性質，並經被上訴人據以抵銷，被上訴人關於以履約保證金充作違約金是否無過高之情？其仍否得主張有 5,438萬元之懲罰性違約金債權，並以之與上訴人之其他債權為抵銷？上訴人主張系爭違約金過高，應大幅酌減，是否全然無足取？均非無研酌之餘地。原審未詳予調查審認，即為上訴人敗訴之判決，尤嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。中華民國 106 年 7 月 12 日最高法院民事第八庭審判長法官王仁貴法官李錦美法官陳駿璧法官鍾任賜法官李寶堂本件正本證明與原本無異書記官中華民國 106 年 7 月 24 日

最高法院106年度台上字第121號

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