最高法院106年度台上字第392號｜法律人

最高法院民事判決　　　　　　　　　　106年度台上字第392號上　訴　人　連勝彥連豊彥侯麗珠（連禎彥之承受訴訟人）連建仰（連禎彥之承受訴訟人）連建銘（連禎彥之承受訴訟人）共　　　同訴訟代理人　王寶蒞律師李振生律師被上訴人　元利建設企業股份有限公司法定代理人　蔡建生訴訟代理人　趙文銘律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年5月10日臺灣高等法院第二審更審判決（104年度重上更㈡字第51 號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院。理由本件被上訴人主張：上訴人連勝彥、連豊彥及上訴人侯麗珠、連建仰、連建銘之被繼承人連禎彥提供重測前坐落新北市○○區○○○段○○○段0000000000 ○00地號土地，與訴外人豐馥建設有限公司（下稱豐馥公司）合建，嗣於民國87年5 月28日改與伊簽訂土地合建契約書（下稱系爭契約），約定連勝彥、連豊彥、連禎彥（下稱連勝彥等三人）應於87年6月7日前交付原設計監造人閻辰昌建築師及原營造承包商洛城營造有限公司（下稱洛城公司）拋棄相關權利之書面正本予伊。詎連勝彥等三人未依約履行，伊業於94年10月11日解除系爭契約，渠等自應賠償伊，先為一部請求等情，依系爭契約及民法第231條、第259條第1、2款、第260條、第179條之規定，求為命上訴人連帶給付伊新臺幣（下同）6,318萬8,153元；及連勝彥自97年7 月16日起，連豊彥、侯麗珠、連建仰、連建銘自同年月28日起，均至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。上訴人則以：伊已配合被上訴人辦竣建造執照之變更，系爭契約並未約定伊需提出拋棄書正本，況被上訴人已免除伊提出義務。被上訴人未定相當期限催告，其解除系爭契約不生效力，如認系爭契約已解除，被上訴人負有返還系爭土地及辦理變更建造執照回復原狀義務，伊為同時履行抗辯等語，資為抗辯。原審廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改命如其聲明，係以：系爭契約與另簽訂之稅捐相關事宜同意書、違反系爭契約第 8條第2 項效果之同意書、合建權利金支付同意書、連勝彥等三人授權予訴外人連承志之授權書相關，不可分離。系爭契約第6 條「文件交付」約定：「一、甲方（連勝彥等三人）於簽訂本約同時，應即將全部土地使用權同意書……、土地權狀影本、申請變更建造執照一切證件書類……備齊蓋妥印章交付乙方（被上訴人）。由乙方進行規劃設計、申請建造執照變更等事宜。二、乙方各種執照之申請、變更如需甲方協助辦理時，甲方應於乙方書面通知後十個工作天內辦理完成手續及交付文件，不可以任何理由拖延，如無法辦理完成即視為違約，惟如有涉及變更甲方分得之房屋或損害甲方之權益時不在此限。三、依本約有需要甲方或其關係人配合用印或提供其他必要文件時，經乙方書面通知後十個工作天內，甲方應負責處理完成，絕不推諉或藉詞要求額外費用，如無法完成即視為違約」；第8 條「營建規劃」約定：「一、營建工程由乙方負責，甲方並應配合乙方辦理一切建照變更事宜，……二、原設計監造人閻辰昌建築師之設計監造及相關權利之拋棄與原營造承包商洛城營造有限公司營造承攬權及相關權利之拋棄，由甲方與豐馥建設有限公司於簽立本約後十日內連帶負責辦理完成，因而發生之任何債權債務等事項皆由甲方負責處理完成，如有費用發生，由甲方自理與乙方無涉。三、甲方將前項有關變更設計監造人資料交付乙方起兩個月內，乙方應向有關機關提出申請，逾期倘因法令變更需向原設計監造人閻辰昌建築師請求補辦手續而生之費用則由乙方負責」，足認系爭契約第8 條係第6條第3項之特別規定。系爭契約第2 條約定：「甲方原與豐馥建設有限公司合建，由該公司請領之建築執照（捌肆重建字第○○○○號）經協議由乙方承接，其費用新台幣貳仟參佰萬元整，甲方同意由乙方逕行交付予豐馥建設有限公司……」；合建權利金支付同意書約定：「乙方同意於取得本合建案之變更設計核准之建造執照、棄土證明及其相關文件後柒日內支付豐馥建設有限公司新台幣貳仟參佰萬元整」，該「相關文件」係指系爭合建案之相關文件。系爭契約第8條第2、3 項約定連勝彥等三人應於訂約後10日內交付變更設計監造人資料，確有使被上訴人取得包括設計權、監造權及承造權拋棄書正本文件之必要，上訴人抗辯：並無約定需交付拋棄書正本，其並無交付拋棄書正本之義務云云，自無可取。系爭契約第8條第2項約定連勝彥等三人應於簽約（87 年5月28日）後10日內（87年6月7日）內完成「原設計監造人閻辰昌建築師之設計監造及相關權利之拋棄與原營造承包商洛城營造有限公司營造承攬權及相關權利之拋棄」事宜，屬給付定有確定期限之債務，連勝彥等三人屆期未履行，應自期限屆滿翌日即87年6月8日起負遲延責任。被上訴人定相當期限催告連勝彥等三人履行，渠等僅於90年11月15日寄發閻辰昌簽立之放棄設計權、監造權文件影本予被上訴人，並表明須被上訴人交付權利金2,300 萬元予豐馥公司後，方交付正本，自未依約履行，被上訴人於94年10年11日解除系爭契約，生解除之效力。連勝彥等三人迄97年5月28日及同年6月17日始提出閻辰昌建築師所出具設計權及監造權拋棄書正本，係被上訴人解約後始提出，不影響解除之效力。系爭契約第20條第2 項約定：「甲方三人（連勝彥等三人）同意相互負連帶履約責任，亦即一人違約視同全體違約，如有違約或妨礙乙方工程及產權之取得時，經乙方（被上訴人）依法催告仍不改善時，則甲方應加倍給付乙方已付合建保證金做為懲罰性違約金，並須加倍賠償乙方已售及訂戶之權益損失及乙方因本合建已支出之一切費用及一切損失（乙方另列清冊並經具公信力之第三者認定），如因可歸責於乙方而致甲方未能履行契約時，不在此限」。被上訴人已支付土地佣金2,600 萬元；設計費、工程款等1,164萬9,085 元；接待中心、樣品屋裝潢推銷等費用566萬3,7 76元；管理費用3萬4,126元；代豐馥公司支付導溝工程費用84萬1,166元；履約保證金1,900萬元，共計6,318萬8,153元，有第一審附表所示之發票、單據在卷可稽。上開費用均係因系爭合建案所支出，被上訴人得依約請求上訴人賠償。被上訴人係依系爭契約第20條第2 項約定請求損害賠償，與其依系爭契約應負之返還占有之土地，非立於對待給付之地位，上訴人不得為同時履行抗辯。上訴人雖於第一審為抵銷抗辯，然上訴後於第二審未再抗辯，行準備程序整理爭點時亦未爭執，應認其不再為抵銷之抗辯。況系爭土地經連勝彥等三人及被上訴人同意由訴外人寶石建設開發股份有限公司設置大型廣告看板，惟被上訴人於解除系爭契約後，已拋棄系爭土地之占有，其已非系爭土地之占有人，上訴人為同時履行之抗辯，尚非可採。綜上所述，被上訴人依系爭契約第20條第2 項及繼承之規定，請求上訴人如數給付，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。查被上訴人係先為一部請求（見第一審卷㈠6 頁），而原審係認被上訴人得依系爭契約第20條第2 項約定，請求上訴人加倍給付已付合建保證金1,900 萬元作為懲罰性違約金；加倍賠償已售及訂戶之權益損失；加倍賠償因合建已支出之一切費用及一切損失，惟於判決理由項下並未敘明其准許被上訴人請求者究為本數或倍數及其項目，已有未洽。次查當事人就其主張之爭點，經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款或第2項為協議者，依同條第3項前段規定，固應受其拘束。惟協議前若當事人一方之主張，他方未加爭執，或未成為協議之爭點，既非協議範圍，自不受協議之拘束。連勝彥等三人於第一審抗辯：被上訴人未依系爭契約第 2條約定，給付豐馥公司請領建造執照費用2,300萬元，第4條約定於建造執照核准日起七日內給付履約保證金1,900萬元，第9條約定，於取得變更之建造執照後七個月內正式開工及如期完工，致伊受有損害，伊得主張抵銷等語（見第一審卷㈡82至85頁、 189頁、190 頁）。其抗辯關涉被上訴人得請求之數額及既判力，自應詳加審究。原審以上訴人於準備程序整理爭點時未再主張，遽為上訴人不利之判決，亦有未合。又契約解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付；有交付不動產義務之債務人，於債權人遲延後，得拋棄其占有，民法第241條第1項定有明文。上訴人依約應賠償被上訴人所受損害，與被上訴人應將系爭土地交還上訴人，均係本於系爭契約所生而立於對待給付之地位，於被上訴人未交還土地前，上訴人自得為同時履行之抗辯。原審未查明被上訴人拋棄占有是否合於上開法條之規定，遽以兩造間之給付非屬對待給付，且被上訴人已拋棄占有，謂無同時履行抗辯之適用，進而為上訴人不利之判斷，自有可議。再土地佣金2,600 萬元，係訴外人林敏雄個人支付，且陳世洋會計師僅依被上訴人告知而為認定（見原審重上字卷㈡240至257頁會計師專案查核意見書）。則能否謂被上訴人曾支付該佣金，其受有該項損害，即非無疑。原審遽以該查核意見，為上訴人不利之認定，並有未洽。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。中華民國 106 年 8 月 31 日最高法院民事第二庭審判長法官陳國禎法官鄭雅萍法官鄭純惠法官蕭艿菁法官黃國忠本件正本證明與原本無異書記官中華民國 106 年 9 月 8 日

最高法院106年度台上字第392號

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