107年度台上字第1426號｜民事：請求確認優先承購權不存在等｜裁判日期：107 年 12 月 26 日

最高法院民事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第1426號上　訴　人　麗晶企業股份有限公司法定代理人　周桂如訴訟代理人　劉昌崙律師林聖彬律師蔡玫律師上　訴　人　甘賴榮玉訴訟代理人　邱正裕律師被上訴人　榮鑫實業股份有限公司法定代理人　李麗生訴訟代理人　郭睦萱律師複代理人　湯惟揚律師上列當事人間請求確認優先承購權不存在等事件，上訴人對於中華民國107年4月9日臺灣高等法院第二審判決（106年度重上字第495號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決廢棄，發回臺灣高等法院。理由本件訴訟繫屬第三審後，上訴人麗晶企業股份有限公司（下稱麗晶公司）之法定代理人變更為周桂如，據其聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。其次，被上訴人主張：訴外人黃美齡等人聲請臺灣臺北地方法院民事執行處（下稱執行法院）以86年度執字第12874 號執行事件（下稱系爭執行事件），強制執行第一審共同被告春煇建設股份有限公司（下稱春煇公司）所有坐落台北市○○區○○段0 ○段000 地號土地（下稱系爭基地）上，如原判決附表（下稱附表）一所示房屋（下稱系爭房屋）。伊於民國100年11月9日以新臺幣（下同）9,551萬元拍定，執行法院於同月14 日公告，系爭基地共有人得依民法物權編施行法（下稱系爭施行法）第8條之5 第5、6、7項規定（下稱系爭規定），行使優先承買權（下稱系爭公告）。乃上訴人甘賴榮玉就系爭房屋所坐落系爭基地之應有部分35/100，已悉數配賦系爭房屋以外之其他區分所有建物，卻於100年12月5日具狀表示依土地法第104 條規定行使優先承買權，核與系爭公告不符，縱執行法院於101年1月3 日准其優先購買（承買），亦逾系爭施行法第8條之5第7 項所定期間。則甘賴榮玉於繳交價金，經執行法院核發權利移轉證書後，同年3月22 日辦畢如附表三所示之所有權移轉登記（下稱系爭移轉登記1 ），自屬無效。嗣上訴人就系爭房屋為通謀虛偽買賣，配賦訴外人即麗晶公司前負責人周哲宇所有系爭基地之應有部分，於102年4月17日辦畢如附表四所示之所有權移轉登記（下稱系爭移轉登記2 。與上揭移轉登記1合稱系爭移轉登記），違反民法第799條第5 項及公寓大廈管理條例（下稱管理條例）第4條第2項規定，亦屬無效，春煇公司仍為系爭房屋之所有權人，伊則為拍定人，得請求該公司移轉系爭房屋之所有權（下稱系爭債權），惟卻為上訴人所否認，伊就甘賴榮玉對於系爭房屋無優先承買權存在，自有即受確認判決之法律上利益。又春煇公司怠於行使該房屋之物上請求權，伊得代位該公司請求上訴人回復原狀等情，先位聲明，求為確認甘賴榮玉就系爭房屋在系爭執行事件於100年11月9日之拍賣無優先承買權，及代位春煇公司依民法第113條、第767條第1 項或第179條規定，請求麗晶公司塗銷系爭移轉登記2、甘賴榮玉塗銷系爭移轉登記1 。如認系爭房屋無從回復登記為春煇公司所有，伊得請求或代位春煇公司請求甘賴榮玉賠償因系爭債權受侵害之損失9,596萬4,400元，以備位聲明，依民法第184條第1項後段規定，求為命甘賴榮玉給付伊9,596萬4,400元，或代位春煇公司依民法第113條、第225條規定，請求命甘賴榮玉將應給付（賠償）春煇公司之9,596萬4,400元交付予伊，及均自103年12月4日之書狀繕本送達翌日起加計法定遲延之判決。上訴人甘賴榮玉則以：伊就系爭基地之應有部分因遭假扣押，無從移轉配賦系爭房屋以外之其他區分所有建物。伊所有區分所有建物面積，僅占該基地區分所有建物面積62/1,000，遠不及對系爭基地應有部分35/100，參照系爭施行法第8條之5第3 項之規定，系爭規定應包括基地共有人依民法第799條第4項規定計算後區分所有建物面積不足者，則伊依該規定，於系爭房屋拍賣時有優先承買權。執行法院依系爭規定准伊優先承買，伊已同意，自取得依系爭規定之優先承買權，並取得系爭房屋所有權。系爭執行事件業因發給權利移轉證書而終結，被上訴人拍定人之地位無從回復，其先位聲明請求確認伊就拍賣之系爭房屋無優先承買權，無即受確認判決之法律上利益。被上訴人不因系爭房屋之拍定，與春煇公司間存在系爭債權，自無從代位該公司請求伊移轉（塗銷）系爭房屋所有權。伊於74年1 月間在系爭基地興建公寓大廈（下稱系爭公寓大廈）時，管理條例尚未公布，該公寓大廈之區分所有建物與基地應有部分自可個別出賣，伊移轉系爭房屋所有權予麗晶公司，未違反民法第799條第5項、管理條例第4條第2項規定。被上訴人未能證明伊與麗晶公司係通謀虛偽買賣，伊未侵害被上訴人之權利，其備位之訴請求伊賠償，並非合理等語。上訴人麗晶公司則以：伊已付訖系爭房屋之買賣價金，無論甘賴榮玉對該房屋有無優先承買權，伊信賴其就該房屋之所有權登記而善意受讓，應受土地法第43條規定之保護。在98年7月23 日系爭施行法修正施行前，系爭房屋與基地之權利即已分屬不同一人所有，依該施行法第8條之5第2項規定，自不受民法第799條第5 項、管理條例第4條第2項限制等語，資為抗辯。原審維持第一審所為先位之訴上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：黃美齡等人聲請執行法院以系爭執行事件強制執行系爭房屋，由被上訴人於100年11月9日以9,551 萬元拍定，執行法院以該房屋有優先承買程序，諭知將另通知被上訴人繳款，斯時甘賴榮玉就系爭基地之應有部分35/100遭假扣押，惟在該基地尚有其他區分所有建物。執行法院於100年11月14 日為系爭公告，甘賴榮玉於同年12月5日具狀表示依土地法第104條規定行使優先承買權，該院於101年1月3 日係以基地應有部分對應區分所有建物樓板面積不足，准其優先承買，於甘賴榮玉繳足價金後，發給權利移轉證書，同年3月22日辦畢系爭移轉登記1。嗣於102年4月17日，上訴人間以買賣為原因，辦畢系爭移轉登記2 。被上訴人於甘賴榮玉領得權利移轉證書前，聲明異議，請求撤銷准甘賴榮玉之優先承買，經第一審法院於105年2月23日以執行程序業因發給權利移轉證書終結，縱有瑕疵，已無從聲明異議為由駁回，被上訴人不服，再為異議，經該院裁定駁回確定之事實，為兩造所不爭。被上訴人因甘賴榮玉於系爭執行事件就系爭房屋之優先承買權存否，主觀上認法律上地位有不安狀態，且能以確認判決除去，足認其請求確認甘賴榮玉就該房屋無優先承買權，有即受確認判決之法律上利益。土地法第104 條之優先承買權與系爭規定不同，系爭公告已載明應於100年11月20日翌日起至同年12月5日止具狀主張優先承買，甘賴榮玉未依系爭規定行使優先承買權，執行法院於101年1月3日准其優先承買，已逾系爭施行法第8 條之5第7 項所定期間，應視為甘賴榮玉已拋棄優先承買權。按區分所有建物之專有部分，依系爭規定分離出賣時，優先承買權人限於基地所有人無專有部分，並無適用或類推適用基地分離出賣，應計算基地應有部分與建物專有部分及共同部分面積比例是否相足之餘地。甘賴榮玉於系爭房屋拍賣時，就系爭公寓大廈非無專有部分，不得依系爭規定主張優先承買。被上訴人請求確認甘賴榮玉就系爭執行事件於100年11月9日拍賣系爭房屋無優先承買權，應予准許。甘賴榮玉所有系爭基地應有部分雖遭假扣押，並無變動其就系爭基地之應有部分，於辦理系爭移轉登記1 後，登記外觀上已有配賦於系爭房屋之基地應有部分，102年4月17日辦理系爭移轉登記2 ，屬專有部分與其所屬建物基地所有權分離而為移轉，與系爭施行法第8條之5第2 項之規定有間。依臺北市中山地政事務所102年8月8日函附系爭移轉登記2之資料，當時係連件辦理周哲宇以買賣為原因，將其所有系爭基地應有部分15 /90,000移轉登記予麗晶公司，惟周哲宇所有上開基地應有部分，係於102年2月8日經法院拍賣取得系爭公寓大廈0000、0000 建號房屋所配賦（各65/90,000），周哲宇將該基地應有部分一部移轉予麗晶公司，亦無系爭施行法第8條之5第2 項所定之情形。麗晶公司取得系爭房屋及基地應有部分之移轉登記行為，違反民法第 799條第5 項強制規定而無效，自無善意取得而受信賴保護可言。春煇公司不因拍賣程序終結喪失系爭房屋所有權，仍為該房屋之所有權人，得依民法第767條第1項規定，請求回復系爭房屋之登記名義，竟怠於其權利之行使，被上訴人為保全系爭債權，先位之訴，代位春煇公司請求麗晶公司塗銷系爭移轉登記2 、甘賴榮玉塗銷系爭移轉登記1 ，回復所有權登記為春煇公司所有，應予准許。至備位之訴即無審酌之必要等詞，為其判斷之基礎。按強制執行法上之拍賣應解釋為買賣之一種，即以債務人為出賣人，拍定人為買受人（執行法院為代債務人出賣之人），此在執行法院公告優先承買權人是否優先承買，經優先承買權人表明優先承買，執行法院即予同意優先承買之情形亦然。此際即應認優先承買權人與執行法院間就買賣標的物及價金已意思表示合致，並基此債權契約，進而為移轉所有權登記之物權行為。查土地法第104 條之優先承買權與系爭規定不同，執行法院於100年11 月14日為系爭公告，甘賴榮玉則於同年12月5 日具狀表示依土地法第104條規定行使優先承買權，執行法院於101年1月3日准其優先承買，甘賴榮玉已於101年3月22 日辦畢系爭移轉登記1，為原審所是認（見原判決第7、8頁）。則就甘賴榮玉優先承買權之行使，究係意思表示與代表債務人出賣之執行法院間未合致抑意思表示錯誤或已合致且無錯誤？又倘執行法院係誤認甘賴榮玉依系爭規定就系爭房屋有優先承買權，而准其優先承買，何以可謂甘賴榮玉之優先承買已逾期而拋棄優先承買權？且系爭執行程序是否因發給權利移轉證書而終結？可否再為撤銷准甘賴榮玉之優先承買？悉未據原審究明即遽為上訴人敗訴之判決，已嫌速斷。又按土地法第104 條所定之優先承買（購買）權，係基於該法律之規定而生「先買特權（先買權）」之形成權，此項優先承買權對出賣人具有相對之物權效力，一旦行使，即係對出賣人行使買賣契約訂立請求權，亦即請求出賣人按其與第三人約定之同樣出賣條件訂立買賣契約之權利。縱如原審所認甘賴榮玉未依系爭規定行使優先承買權，已拋棄依系爭公告優先承買之權利，惟其既於100年12月5日已具狀表示依土地法第104 條規定行使優先承買權，是否不應准許？原審未於判決之理由項下記載其取捨之意見，逕為上訴人不利之認定，亦有疏略。再者，如認被上訴人並無權請求甘賴榮玉塗銷系爭移轉登記1 ，其先位之訴，請求確認甘賴榮玉就系爭房屋在系爭執行事件於100年11月9日之拍賣無優先承買權存在，有無即受確認判決之法律上利益？仍待釐清。原審未遑詳查細究，即為甘賴榮玉不利之判斷，尤有可議。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。末查被上訴人先位之訴有無理由既尚待調查審認，其備位之訴應併予廢棄發回，併予敘明。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。中華民國 107 年 12 月 26 日最高法院民事第七庭審判長法官王仁貴法官陳駿璧法官滕允潔法官林金吾法官李寶堂本件正本證明與原本無異書記官中華民國 108 年 1 月 7 日

最高法院107年度台上字第1426號

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