最高法院107年度台上字第78號｜法律人

最高法院民事判決　　　　　　　　　　 107年度台上字第78號上　訴　人　馬素美訴訟代理人　黃鈵淳律師黃仕翰律師陳俊翔律師呂紹宏律師被上訴人　元大期貨股份有限公司法定代理人　林添富訴訟代理人　林文鵬律師劉彥廷律師被上訴人　許兆崴（原名許瑞麒）上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年3月29日臺灣高等法院第二審判決（103年度金上字第15 號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決廢棄，發回臺灣高等法院。理由本件上訴人主張：被上訴人許兆崴前因違反期貨交易法，經法院判刑確定，依該法第62條準用第28條第1項第5款、期貨顧問事業管理規則（下稱顧問規則）第19條第1項第5款、期貨商負責人及業務員管理規則（下稱業務員規則）第8條規定，於民國101年前不得擔任期貨商及期貨顧問事業之業務員，竟仍受僱於被上訴人元大期貨股份有限公司（原寶來曼式期貨股份有限公司，經合併為元大寶來期貨股份有限公司，後又更名，下稱元大公司），於98年3 月間說明會介紹「市場多空中立價差套利交易策略」（下稱系爭價差交易策略）及嗣提供投資建議規劃報告書（下稱系爭報告書），不實宣傳「F.G.F 程式交易（下稱程式交易）於累計損失達30% 以上，將停止交易且立即通知客戶，每筆交易皆會設停損，單口風險最高不超過總資金4-5%為原則」，誘使伊加入會員，並為伊開戶及提供分析。伊於 98年4月22日起陸續匯款共美金20萬元、 99年7月16日匯款新臺幣60萬元至元大公司美金國外期貨保證金專戶（下稱系爭專戶），委託許兆崴操作買賣期貨商品。詎該專戶於99年10月間，僅餘美金3,875.5元、新臺幣309,770元，損失美金196,124.5元、新臺幣290,230元（下稱系爭損失），比例超過96% ，顯與上開宣傳不符；且上揭期貨交易法等規定，兼有保護期貨交易人之權益，許兆崴應依民法第 184條規定負侵權行為損害賠償責任。而元大公司於上開期間，違反期貨交易法第65條第1項前段、第66條第1項、顧問規則第 11條第1項、第88條規定，聘僱不具業務員資格之許兆崴為伊開戶及受託買賣有價證券之職務，應就許兆崴執行職務所致系爭損失，負僱用人連帶賠償責任。又元大高雄分公司未依期貨顧問委任契約（下稱系爭契約）之約定，提出交易分析報告，100年8月29日交付之對帳單亦有不實，且未經伊書面同意，擅自變更期貨交易標的，復不知許兆崴犯罪事實，顯有過失等情。爰依民法第184條、第188條第1項、第224條、第227條、第544條規定，求為命被上訴人連帶給付美金196,124.5元、新臺幣290,230元各本息之判決。嗣於原審以伊如知被上訴人有上揭不法行為，當不致赴元大公司開戶，被上訴人應賠償手續費等情。另追加備位之訴（下稱追加之訴），求為命被上訴人連帶給付美金36,651元本息之判決。被上訴人則以：上訴人之子陳谷維曾於 98年3月間參加元大公司舉辦由許兆崴主講介紹系爭價差交易策略之說明會，會中未提及程式交易或招攬入會。上訴人早於 98年4月20日設立系爭專戶，並於同月起進行瑞士法郎之期貨交易，自非經許兆崴招攬而開戶。上訴人開戶後，屢向許兆崴詢問期貨商品交易之事，為符合顧問規則第11條規定，元大高雄分公司始與上訴人簽訂系爭契約，並無以誇大不實宣傳誘使其簽約。系爭契約僅為一般無償顧問委任契約，提供經主管機關許可交易商品之研究分析或建議，並未包含程式交易，若欲成為該交易之會員，需另訂書面契約及繳交顧問費，不可能由許兆崴決定將該交易之會員費折算至一般買賣手續費，且非可嗣後付款或為浮動報酬。許兆崴雖於98年7月7日提供系爭報告書予上訴人，惟上訴人非程式交易之會員，難認屬該交易之補充說明資料，系爭報告書與系爭契約亦無關聯性。上訴人歷來交易均由其親自以電話或網路下單，並知代客操作係違法，未委由許兆崴操作期貨交易。元大公司均按月寄送電子對帳單及紙本，上訴人從未表示交易不實，而紙本對帳單與其嗣查得之電子交易紀錄不符，乃因網路系統保存期限所致，與系爭損失無因果關係。許兆崴固具業務員消極資格，然於任職時已簽署聲明書表示無犯罪紀錄，元大公司難謂監督不週，僅須向期貨公會辦理職務撤銷登記，與系爭損失無關，亦無民法第184條第2項之適用。伊依系爭契約第 1條約定，提供主管機關許可交易商品之研究分析或建議予上訴人，許兆崴亦係在該範圍提供策略建議，上訴人自行決定為期貨交易，應自負盈虧，不得指為與該建議有相當因果關係。再依系爭契約第5條第3款約定，元大公司並不保證獲利或負擔損失，與所屬業務員未提供上訴人保本商品，且上訴人投資時有獲利，不應將失利歸咎於伊，而請求賠償系爭損失及手續費等語，資為抗辯。原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及追加之訴，係以：遍觀許兆崴之系爭價差交易策略、98年2月至4月說明會及課程表等資料，其內容均與程式交易無關。依上訴人開戶文件、臺灣銀行交易憑證、月買賣報告書觀之，上訴人早於98年4月20 日設立系爭專戶，並陸續匯款進行瑞士法郎之期貨交易，許兆崴則於同年 6月26日始向元大公司提出程式交易之期貨廣告刊物申請單，並於同年7月7日提供系爭報告書予上訴人，足見上訴人非因該報告書之招攬，而設立系爭專戶、從事期貨交易。嗣因上訴人於開戶後，迭與許兆崴討論期貨商品交易，元大高雄分公司為符合顧問規則之規定，乃與上訴人簽署期間各自98年8月1日至12月31日、99年1月19日至12月31日之2份系爭契約。依系爭契約第1條約定，其商品標的與程式交易不同，且依「F.G.F（外匯 /黃金）簡訊會員」廣告及元大公司訂約模式，欲成為該交易之會員，除簽訂契約外，尚須月繳1,500元或季繳4,000元之顧問報酬，自與系爭契約第3條約定之顧問報酬0元有異。上訴人雖執以手續費20% 計付該交易之代價，惟與該交易之定額顧問報酬不同，且其月買賣報告書所載「手續費」，並無「交易」與「非交易」之別，難認其為該交易之會員，所為期貨買賣亦與該交易無關，不因行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）認許兆崴有於非系爭契約期間內，提供上訴人買賣操作建議情事，及以電郵提供列有該交易等文字內容之系爭報告書予上訴人，並未載明其使用功能限制，違反期貨商管理規則第55條第19款、顧問規則第14條第4款規定，裁處元大公司罰鍰新臺幣 24萬元，即為有利上訴人之認定。又許兆崴於93年間因違反期貨交易法，雖經法院判刑確定，有業務員之消極資格，惟其係依系爭契約第1 條約定，多次提出期貨交易之操作策略予上訴人，並表示係其個人判斷及建議，參酌陳谷維與許兆崴間往來電郵、受信通信紀錄及證言，堪認上訴人知悉代客操作係違法，必須親自下單，其係綜合國內外政經環境、市場需求等多項因素，最終決定接受許兆崴之判斷、建議，同意為各筆期貨交易，尚非全權委託許兆崴進行，縱有系爭損失，上訴人應自行承擔風險，要與許兆崴具業務員消極資格，無相當因果關係，不得請求賠償系爭損失及手續費，亦難認許兆崴所為係代客操作。另上訴人因逾網路系統保存期限或無交易，致查無資料，並非元大公司所寄送之對帳單不實。又許兆崴多次提供操作策略、判斷、建議予上訴人參考，足見元大公司已依系爭契約第2條第1款約定提供分析意見，亦無擅自變更期貨交易標的，上訴人不得請求該公司負債務不履行損害賠償責任。從而，上訴人依民法第184條、第188條第1項、第224條、第227條、第544條規定，先位請求被上訴人連帶給付美金 196,124.5元、新臺幣 290,230元各本息，及於原審追加備位請求被上訴人連帶給付美金36,651元本息，均無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。民法第184條第1項、第2 項前段定有明文。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成之客觀存在事實，為觀察之基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，該行為人之行為與損害之間，即有因果關係。查期貨交易具有高度複雜性、專業性、風險性及技術性，關係期貨交易人之權益與整體經濟之發展，故期貨交易法第1 條明定其立法目的為健全發展期貨市場，以發揮其避險、價格發現之功能，以及維護期貨交易秩序，俾保障期貨交易之安全與公平，並避免不法情事之發生。而同法第 65條第1項、第66條第1 項規定：「期貨商接受期貨交易人開戶時，應由具有業務員資格者為之；在開戶前應告知各種期貨商品之性質、交易條件及可能之風險，並應將風險預告書交付期貨交易人」、「期貨商不得僱用非業務員接受期貨交易人委託進行期貨交易事宜」，旨在使期貨交易人明瞭期貨交易之特性，並防止業務員巧言哄騙，為誇大不實宣傳以招攬客戶，致侵害期貨交易人權益，受託從事期貨交易業務員應具備專業知識，且不應具有消極資格，以確保期貨交易人權益，提升服務品質，自屬保護他人之法律。本件許兆崴因違反期貨交易法第 56條第1項非期貨商不得經營期貨交易業務之規定，經法院判刑確定，依該法第62條準用第28條第1項第5款規定，其於101 年間以前，不得充任期貨商及期貨顧問事業之業務員，即有業務員之消極資格，為原審認定之事實，則其自93年11月1 日起任職元大公司招攬業務，於非系爭契約期間內，提供買賣操作建議及未載明程式交易使用功能限制之系爭報告書予上訴人，上訴人主張被上訴人違反期貨交易法第 65條第1項、第66條第1項、顧問規則第19條第1項第5款、業務員規則第8條等保護他人之法律，自屬有據。又許兆崴因違反期貨商管理規則第55條第19款、顧問規則第 14條第4款規定，並與元大公司分別違反業務員規則第16條第2項、顧問規則第26條第3項規定，經金管會以101年5月2日金管證期罰字第0000000000 號裁處書，裁處元大公司罰鍰新臺幣24萬元等情，亦經原審認定。而依卷附金管會101年6月13日金管證期字第1010022156號裁處書，該會更據此裁處命元大公司解除許兆崴職務（以上二裁處書見一審卷㈠ 228-230頁、原審卷㈠211-212 頁）。茍上訴人正當信賴許兆崴之專業能力，委託其代為操作期貨交易者，於知悉許兆崴有業務員之消極資格，是否仍會依許兆崴之研判決定而配合下單交易，而得謂上訴人之系爭損失，與被上訴人違法行為無相當因果關係，猶待釐清。乃原審未遑究明，遽以上揭理由為不利上訴人之判斷，自有可議。其次，上訴人於 98年4月20日設立系爭專戶，即陸續匯款至該專戶，許兆崴並於同年7月7日提供列有程式交易文字內容之系爭報告書予上訴人等情，為原審確定之事實。觀之系爭報告書標題「F.G.F程式交易+國際商品波段投資交易」項下記載「投入金額：5 萬美元」「投資策略：外匯、黃金－電腦程式交易」「商品優勢：電腦程式交易是以常態性中短線交易為主」「策略配置：電腦程式交易最多在倉為二口」「最大風險：當累計損失達30% 以上，將停止交易且立即通知客戶！每筆交易皆會設立停損，單口風險最高不超過總資金4-5%為原則」等字（一審卷㈡28頁），與被上訴人自認許兆崴於 98年3月間說明會，向陳谷維介紹及提供之系爭價差交易策略所載「設立停損線及買回價，以電腦即時監控，嚴格執行風險控管（可搭配電腦程式交易，規避行情大幅度噴出時的可能損失，進一步甚至出現多餘的超額獲利）」「交易成功的四要素……要有電腦程式輔助即時監控」等字（一審卷㈡41頁反面、42頁），均有強調以「電腦程式交易」即時監控虧損為投資特徵。參以許兆崴自認陳谷維於 98年3月間說明會後，留下來與其討論各類期貨投資，部分與程式交易有關，上訴人於同年 4月20日到元大高雄分公司與其見面時，有談論程式交易，其後有向上訴人表示交易是程式在跑，倘中途取消，程式會亂掉等語（一審卷㈢207頁反面、208、209 頁）。則上訴人設立系爭專戶，及匯入與系爭報告書所載投資金額倍數之美金以前，既已接收程式交易之訊息，能否謂其非受許兆崴以程式交易文宣所招攬而開戶及從事期貨買賣，尚非無疑。又如上訴人未使用程式交易進行期貨買賣，何以其擬中途取消交易，將致程式亂掉，亦待澄清。原審遽認系爭價差交易策略之內容未提及程式交易云云，核與卷內證據資料不符，難謂無認定事實不憑證據之違法。再者，許兆崴多次提出期貨交易之操作策略予上訴人，被上訴人復自承因此與上訴人簽訂系爭契約，上訴人最終決定接受許兆崴之判斷、建議，而同意為各筆期貨交易等情，亦為原審所認定。則能否謂上訴人非信賴許兆崴之專業能力，被動接受許兆崴之決定而下單？又上訴人迭稱其開戶後，委託許兆崴代為操作國外期貨交易，由許兆崴先告知下單內容，再由其複誦該內容告知同意下單，許兆崴亦有先以系爭專戶進行交易後，再要求其補錄音等語，並提出如第一審判決附件所示往來電子郵件、受信通信紀錄查詢結果為證。此一主張攸關許兆崴是否違法代客操作期貨交易，被上訴人應否負侵權行為損害賠償責任，自屬重要之攻擊方法。原審未詳加調查，逕以上訴人知悉代客操作係違法，且同意為各筆期貨交易，非全權委託許兆崴進行交易等詞，而為不利上訴人之認定，不無可議，且有理由不備之違誤。末查上訴人先位之訴是否有理由，猶待事實審調查審認，則其備位之訴（即追加之訴）有無必要予以審理，尚屬未定，應併予廢棄。本件事實既有未明，本院無從為法律上判斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。中華民國 107 年 12 月 12 日最高法院民事第五庭審判長法官沈方維法官魏大喨法官陳靜芬法官黃莉雲法官張競文本件正本證明與原本無異書記官中華民國 107 年 12 月 24 日

最高法院107年度台上字第78號

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