108年度台上字第2249號｜民事：請求塗銷抵押權登記等｜裁判日期：109 年 01 月 10 日

最高法院民事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第2249號上　訴　人　沈育慧訴訟代理人　毛國樑律師被上訴人　鮮于麟上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國106年11月7日臺灣高等法院第二審判決（106年度上字第945號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決廢棄，發回臺灣高等法院。理由本件上訴人主張：伊所有坐落臺北市○○區○○段0 ○段0000○號即門牌同市○○街0段000巷0號3樓房屋（下稱系爭房屋），雖於民國94年11月4日設定債權總金額為新臺幣（下同）300萬元，利息及遲延利息均為年息6%，存續期間空白之（普通）抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人，惟兩造間並無該抵押權所擔保之債權存在，縱有債權存在，亦已罹於時效而消滅。該抵押權之登記損害伊系爭房屋之所有權，卻為被上訴人所否認，伊自有即受確認判決之法律上利益，並得依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記等情，求為確認該抵押權所擔保之債權不存在，及命被上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決。被上訴人則以：伊為訴外人廣集成建設股份有限公司（下稱廣集成公司）之法定代理人，上訴人及張亞力（下稱上訴人等人）詐欺伊交付廣集成公司之存摺及印章後，盜領資金，業經刑事法院判決有罪確定。嗣上訴人等人於92年1 月27日與廣集成公司在臺灣高等法院91年度重訴字第93號損害賠償事件審理中成立訴訟上和解（下稱系爭和解），其等願連帶賠償廣集成公司279 萬元，及自91年10月3 日起按年息5%計算之利息（下稱系爭和解債權）。伊賠償廣集成公司之損害後，該公司將系爭和解債權讓與伊，為上訴人知悉並承認該債務，因而委任張亞力設定系爭抵押權予伊，兩造間有該抵押權擔保之系爭和解債權存在等語，資為抗辯。原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：被上訴人受讓廣集成公司對上訴人等人之系爭和解債權，已將債權讓與之事實通知上訴人，上訴人同意設定系爭抵押權予被上訴人之事實，為兩造所不爭。上訴人既同意設定系爭抵押權予被上訴人，參以被上訴人前執系爭和解筆錄為執行名義，聲請對上訴人等人為強制執行，因執行無效果，經核發債權憑證，並多次執債權憑證聲請對上訴人強制執行等情，足認上訴人知悉系爭和解債權讓與被上訴人。該和解債權原係廣集成公司對上訴人等人之侵權行為損害賠償請求權，時效原為2年，嗣於92年1月27日成立系爭和解債權，依民法第137條第3項規定，該和解債權之時效期間自該日起算5 年。被上訴人受讓系爭和解債權後通知上訴人，上訴人同意並於94年11月4 日設定系爭抵押權，供作該債權之擔保，堪認上訴人斯時承認被上訴人系爭和解債權之存在，被上訴人之請求權時效即告中斷，應自94年11月4 日重行起算。乃被上訴人於97年間起持系爭和解筆錄為執行名義，聲請臺灣臺北地方法院（下稱執行地院）強制執行上訴人等人之財產（97年度執字第14195 號），執行無效果，經執行法院核發債權憑證後，再於98年、99年、100年、102年間對上訴人為強制執行，均未逾5 年時效期間。上訴人為時效抗辯，即無可採。時效制度係在避免權利義務關係久懸未決，且督促權利人勿懈怠行使權利。被上訴人既多次聲請對上訴人強制執行，不因其僅聲請執行部分利息而影響其中斷時效之效力。上訴人主張被上訴人未就本金279 萬元，而僅係就92年至96年間之部分利息行使權利，本金及利息均已罹於時效而消滅云云，洵無足取，故上訴人請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，為無理由。系爭抵押權擔保之系爭和解債權未因清償而消滅，上訴人之時效抗辯並非正當，上訴人依民法第 767條第1 項中段規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，即屬無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。按確認法律關係不存在之訴，如被告抗辯其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。在普通抵押權，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，倘擔保債權並未存在，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，抵押人得請求塗銷。查廣集成公司與上訴人等人間於92年1 月27日成立系爭和解債權，被上訴人受讓該和解債權，上訴人於94年11月4 日設定系爭抵押權登記予被上訴人，為原審認定之事實。依卷附建物登記簿謄本之記載，系爭抵押權係擔保權利總金額300 萬元，債務清償日期（空白），利息、遲延利息（年息依法院公告6%），權利存續期限（空白）（見一審卷第7 頁），核屬普通抵押權。上訴人主張兩造間並無系爭抵押權擔保之債權存在，被上訴人既抗辯系爭和解債權即為系爭抵押權所擔保之債權，自應由被上訴人負舉證之責。依系爭抵押權申請登記之資料（見一審卷第52-60 頁），抵押權設定契約書並未檢附系爭和解筆錄。而系爭和解債權（279 萬元，及自91年10月3日起算之法定利息），與系爭抵押權登記供擔保之債權（300萬元，年息6%），無論本金數額及利率之約定，均有不同。究竟被上訴人何時將系爭和解債權轉讓之事實通知上訴人？系爭抵押權設定登記時，被上訴人是否已對上訴人有系爭和解債權存在？與系爭和解債權即為系爭抵押權供擔保之債權攸關頗切，原審未詳查細究，逕認系爭和解債權為系爭抵押權所擔保之債權，已嫌速斷。倘系爭抵押權登記時被上訴人對上訴人並無供擔保之債權存在，上訴人訴請確認系爭抵押權供擔保之債權不存在，及塗銷該抵押權登記，是否不應准許，即有斟酌之餘地。如認系爭和解債權即為系爭抵押權供擔保之債權，上訴人請求確認超過系爭和解債權（279萬元及自91年10月3日起算法定利息）之債權不存在，及請求塗銷該部分之抵押權登記，是否不應准許？亦非無疑。原審未遑詳為調查審認，即為上訴人敗訴之判決，於法自難謂合。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。末按消滅時效完成之效力，依民法第144條第1項規定，不過發生拒絕給付之抗辯權，並非使債權當然消滅。苟系爭和解債權即為系爭抵押權擔保之債權，上訴人主張：該債權之本金279 萬元罹於時效而消滅，效力及於利息債權，即本息債權時效均罹於時效而消滅等語（見原審卷第85頁），其真意究係指債權不存在？抑為債權請求權不存在？案經發回，宜由原審法院注意推闡明晰，附此敘明。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。中華民國 109 年 1 月 10 日最高法院民事第六庭審判長法官王仁貴法官魏大喨法官滕允潔法官李瑜娟法官林金吾本件正本證明與原本無異書記官中華民國 109 年 1 月 20 日

最高法院108年度台上字第2249號

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