108年度台上字第636號｜民事：請求國家賠償｜裁判日期：109 年 02 月 06 日

最高法院民事裁定　　　　　　　　　　108年度台上字第636號上　訴　人　東吉實業股份有限公司（原為東吉營造有限公司）法定代理人　黃正仁訴訟代理人　張詠善律師被上訴人　苗栗縣政府法定代理人　徐耀昌訴訟代理人　饒斯棋律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國106年3月7日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（105年度上國字第1 號），提起上訴，本院裁定如下：主文上訴駁回。第三審訴訟費用由上訴人負擔。理由本件於第三審上訴程序中，上訴人之公司組織於民國107年12 月14日由「東吉營造有限公司」變更為「東吉營造股份有限公司」，復於同年月22日更名為「東吉實業股份有限公司」，有經濟部函、公司變更登記表在卷可稽，合先敘明。次按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，其以民事訴訟法第 469條所定事由提起第三審上訴者，應於上訴狀內表明原判決所違背之法令及其具體內容、暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。其依同法第469條之1規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。同法第467條、第470條第2 項分別定有明文。而依同法第468 條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第469 條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起第三審上訴，如合併以同法第 469條及第469條之1之事由為上訴理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，有關解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對於原判決提起第三審上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使所論斷：上訴人前向被上訴人標得「頭份鎮中央路景觀規劃計畫香榭美食藝文大道第一期工程」（下稱系爭工程），與被上訴人簽訂工程採購契約。被上訴人於民國99年9月28 日就系爭工程進行混凝土基層厚度鑽心試驗，採樣14處，其中「B段0K＋250、0K＋440、0K＋710、1K＋180、1K＋400」5 處厚度不足，不符圖說規定，被上訴人即於翌（29）日發函轉請上訴人改善，嗣上訴人檢附「0K＋250、 0K＋440、0K＋710、1K＋260、1K＋400」之改善照片，經被上訴人審核後，於同年10月19日函知上訴人上開改善照片無法判別「0K＋250」是否有改善，且其中「1K＋260」非工程督導改善位置，請上訴人確實改善並於同年月25日前提出改善照片。雖該函誤載工程督導改善位置有「1K＋260」，然對照99年9月29日函及兩造與監造單位往來公文，該部分顯係「1K＋180 」之誤寫。嗣因上訴人逾期仍未改善，被上訴人認上訴人有擅自減省工料且情節重大之情事，依政府採購法第101條第1項第3款規定，於99年12月8日為系爭處分，將上訴人列為拒絕往來廠商，刊登政府採購公報。上訴人雖提起行政訴訟，經臺中高等行政法院判決撤銷申訴審議判斷及系爭處分確定，然上訴人所檢送之改善照片確無法證明已就0K＋250處進行改善，且「1K＋260」非屬被上訴人要求改善之處，其經被上訴人限期要求改善而逾期未改善，阻礙被上訴人查核系爭工程品質，被上訴人所屬公務員因而認上訴人缺乏履約誠信，擅自減省工料情節重大，而作成系爭處分，難認其有何故意或過失。是上訴人依國家賠償法第2條第2項、民法第184條第1項之規定，請求被上訴人賠償新臺幣385萬7730 元本息，難謂有據等情，指摘為不當，並就原審命為辯論及已論斷者，泛言謂為違法，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，更未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。末查行政處分之當否，與承辦之公務員是否構成職務上之侵權行為係屬二事。國家是否因公務員執行職務，行使公權力侵害人民權利，而負損害賠償責任，依國家賠償法第2條第2項規定，既以公務員具有故意或過失為前提，自非行政訴訟法第12條第1 項所稱民事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之情形。是原審認定系爭處分雖經臺中高等行政法院判決撤銷確定，然作成系爭處分之被上訴人所屬公務員並無故意或過失，因認上訴人不得請求被上訴人賠償損害，自無違反該行政訴訟法規定可言，附此敘明。據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第481條、第444條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。中華民國 109 年 2 月 6 日最高法院民事第三庭審判長法官高孟焄法官袁靜文法官邱璿如法官徐福晋法官彭昭芬本件正本證明與原本無異書記官中華民國 109 年 2 月 12 日

最高法院108年度台上字第636號

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