108年度台抗字第778號｜民事：請求確認通行權存在（反訴）｜裁判日期：108 年 10 月 17 日

最高法院民事裁定　　　　　　　　　　108年度台抗字第778號抗　告　人　吳蕙玲訴訟代理人　劉佳田律師複代理人　莊永頡律師上列抗告人因與張文烈等間請求確認通行權存在（反訴）事件，對於中華民國107年5月25日臺灣高等法院臺中分院裁定（ 107年度上更一字第4 號），提起抗告，本院裁定如下：主文原裁定廢棄。理由按原告向法院撤回其訴，係撤銷其起訴行為，旨在使其起訴行為溯及於起訴時失其效力（民事訴訟法第263條第1項前段規定參照）。又為使土地之所有人，安全行使其通行權，應予有通行權人以開設道路之權，此觀諸民法第788條第1項規定之立法意旨自明。查相對人張文烈、黃素吟就其對抗告人所有坐落南投縣埔里鎮○○段 000地號上已判決確定有通行權存在範圍之土地（下稱系爭土地），請求抗告人應容忍其開設 3公尺寬之柏油路通行，經本院前以 106年度台上字第2937號判決廢棄發回後，相對人於原法院民國 107年3月1日具狀答辯聲明，記載：「…原主張，上訴人（即抗告人）應容忍伊於該處開設 3米寬之柏油路通行，且不得設置地上物或為任何禁止、妨害通行之行為之判決。變更為單純通行權。『請上訴人應拆除圍牆及大門不能上鎖，以確保被上訴人（即相對人）可行使通常使用』，單純通行權自由進出即可，不要求上訴人設定專用道路及鋪設柏油路。請上訴人於本事件判決確定，收文後一個月內施作完成，『逾期由被上訴人施作』，費用由上訴人負擔。」等語（見原審卷第26頁）。似有請求抗告人拆除該土地上圍牆及其上大門不能上鎖，以變更系爭土地上之原貌，使其能於系爭土地上安全行使通行權之設通路意旨。觀佐相對人嗣於原法院同年4月3日第 1次行準備程序時，即以庭呈辯護意旨狀代替言詞陳述，記載其答辯聲明第項：「第1 審訴之聲明第二項更正為『上訴人應容忍被上訴人於原審判決附圖所示編號乙、三米寬道路通行；且不得設置地上物或為任何禁止、妨害原告（即相對人）通行之行為』」等語（見原審卷第37、39頁）。雖未再請求開設柏油道路，惟仍有求命抗告人容忍其於三米寬道路通行之聲明，則其是否有向法院撤銷於系爭土地設路以利其安全通行之起訴行為，洵非無疑，自有闡明以探求釐清之必要。乃原法院未詳予審究，遽認相對人已撤回設路通行之本訴，本訴已經撤回而終結，抗告人嗣提起之反訴不合法，而駁回該反訴，於法自有不合。抗告意旨，指摘原裁定不當，聲明廢棄，非無理由。據上論結，本件抗告為有理由。依民事訴訟法第 492條，裁定如主文。中華民國 108 年 10 月 17 日最高法院民事第六庭審判長法官劉靜嫻法官林恩山法官高金枝法官黃麟倫法官李媛媛本件正本證明與原本無異書記官中華民國 108 年 10 月 24 日

最高法院108年度台抗字第778號

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