最高法院109年度台上字第2767號

• 裁判案由: 請求返還履約保證金等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 最高法院
• 裁判日期: 109 年 12 月 16 日

最高法院民事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第2767號上　訴　人　光盛營造股份有限公司（下稱光盛公司）

法定代理人　柯俊吉
訴訟代理人　劉雅洳律師
謝建弘律師
上　訴　人　臺北市政府工務局衛生下水道工程處（下稱衛工處

法定代理人　林昆虎
訴訟代理人　張珮琦律師
上列當事人間請求返還履約保證金等事件，兩造對於中華民國108年9月3日臺灣高等法院第二審判決（107 年度重上字第823號），各自提起一部上訴及上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於命衛工處再給付、駁回光盛公司逾新臺幣一元之其餘上訴、衛工處之上訴及追加之訴，暨各該訴訟費用部分均廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由
一、衛工處之法定代理人已變更為林昆虎，有臺北市政府令可稽，林昆虎具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、光盛公司主張：
㈠伊承攬衛工處第八期分管網工程第四標（士林區行義路集污區聯絡管）（下稱系爭工程），兩造於民國92年1月2日簽訂採購契約（下稱系爭契約）。系爭工程經衛工處核定實際竣工日為98年10月27日，於同年12月30日初驗合格。
㈡伊於岩層推進管線屢遇安山岩塊，致部分管段偏離原設計路徑，惟無礙安全及使用需求，且管線拆換困難。詎衛工處拒絕減價收受，於100 年12月16日終止系爭契約，自非合法。㈢依系爭契約第9條第1項、契約變更協議書第1條第2項約定、民法第227條之2第1 項規定，伊得請求第74期已估驗計價未發放之工程款（下稱已估驗款）新臺幣（下同） 20萬1,415元、第75期已估驗款2萬1,579元、第75期前歷次估驗計價及物價調整款之保留款（下稱估驗物調保留款）453萬9,577元、96年物價調整款（下稱物調款）260萬9,587元、第76期未估驗計價工程款（下稱估驗款）3,039萬4,121元、第76期物調款1,337萬8,216元。
㈣衛工處於竣工2 年餘遲未驗收合格，係以不正當行為阻止返還履約保證金之條件成就，應視該條件為成就，依系爭契約第12條第3項約定，伊得請求返還563萬9,355元。
㈤求為命衛工處給付5,678萬3,850元本息之判決（其餘未繫屬本院部分，不予贅述）。
三、衛工處抗辯：
㈠伊複驗系爭工程，發現管底高程起伏不一，僅40公尺符合圖說，其餘路段皆不合格，未達約定使用需求，不符減價收受要件。光盛公司經限期改善缺失未修補，伊依約終止系爭契約，原應退還之履約保證金281萬9,677元，及驗收合格再退還之281萬9,678元，均充作違約金不予發還。
㈡96 年物調款經監造單位中鼎工程股份有限公司核算應為260萬1,001元，另第76期估驗款則為921萬4,276元。
㈢依施工補充說明書第1章第15條、第5章第2條、第10章第1條、系爭契約第33條第1項、第39 條約定，及民法第227條第2項規定，光盛公司應賠償下列費用：①逾期完工692 天、驗收缺失遲未改善逾期343天，合計1,035天，扣罰結算金額20％之逾期罰款1,993萬9,098元。②擅自啟閉人手孔遭主管機關罰鍰11萬元。③伊代僱工辦理漏水試驗支出17萬5,958 元。④伊代支出借用北投9號公園之復舊費用15萬5,000元。又依系爭契約第40條第1項第3款約定，伊得扣除工程結算金額5 ％之估驗物調保留款502萬4,538元為違約金。準此，伊以上開金額為抵銷抗辯。
四、衛工處反訴主張：伊得向光盛公司請求之逾期違約金、額外支出費用及應扣除保留款合計為2,540萬4,594元，與應給付光盛公司之結算工程款、履約保證金合計1,669萬3,751元，原審101 年度建上字第41號判決（下稱41號判決）判決確定之展延工期所生費用317萬5,870元，原審104年度建上字第4號判決（下稱4號判決）確定之利息53萬9,790元，互為抵銷後，光盛公司尚應給付499萬5,183元等情，爰求為命光盛公司如數給付本息之判決。另於原審追加求為命光盛公司再給付371萬5,660元本息。
五、光盛公司反訴抗辯：
㈠衛工處將伊於4 號判決請求之潛盾掘進費、鋼環片製作及安裝、DB15afaa 發進井、圓形推進井（14M＜H≦16M）、圓形推進井（2.5M＜H≦5M）、圓形推進井（5M＜H≦7M）等工項列入結算，並與該判決為不同主張，違反重複起訴禁止原則。
㈡4號判決命衛工處給付之573萬5,759 元已確定，該案為抵銷抗辯亦經駁回，衛工處謂以其他債權抵銷，不可採信。且41號判決關於展延工期及其費用部分，經最高法院廢棄發回。衛工處就系爭工程應展延工期510日，及給付費用1,013萬7,008元本息。
㈢系爭工程交付使用迄今，未發生容量不足或管線斷裂情事，衛工處未受損害，伊履行契約無過失，違約金應酌減至零元，或由保留款、履約保證金扣除。
㈣系爭工程於100年1月11日、同年月29日屬停工狀態。況裁處書所載行為，乃複驗改善及高程檢測，非挖掘道路，臺北市政府裁罰不合法。
㈤衛工處因遲延驗收而辦理漏水試驗，衍生額外費用不可歸責於伊，伊毋庸負擔。且衛工處不得將估驗物調保留款充作違約金。
六、原審將第一審判決關於駁回光盛公司2,151萬2,441元本息之訴部分，予以廢棄，改判命衛工處再如數給付，並駁回光盛公司逾1 元之其餘上訴、衛工處之上訴及追加之訴，理由如下：
㈠依100 年1月7日驗收紀錄、施工剖面圖，天中天工程有限公司測量成果報告檢附之斷面圖，及社團法人台北市水利技師公會鑑定報告之意見以觀，可見光盛公司未依約確實履行鑽探義務、選用適當之潛盾機施作，致ψ1500mm鋼環管線部分管段偏離原設計路徑，管底高程起伏不一，非自發進井緩降至到達井，易造成污廢水淤積，無法順利排放，有97％區域不符系爭工程規範標準，集污廢水容量僅達原設計規劃之12％效能，不符系爭契約第34條所定「不妨礙使用需求」之減價收受要件。
㈡細繹系爭契約第40 條第1項第3款、第4款約定文義，未限於「完工前」發生該條款事由，衛工處始得終止系爭契約。至同條第2 項乃約定衛工處行使終止權時，光盛公司所負停工、取回施工器具之善後義務，不得以之推論終止權應於完工前行使。
㈢審諸系爭契約第33條第2項、第3項、第40條第1項第3款約定可知，倘光盛公司未履行初驗或複驗之缺失改善義務，且該義務之違反達於不能履行契約責任時，衛工處得不經催告，以書面通知光盛公司終止系爭契約。依初驗紀錄、驗收紀錄，顯見光盛公司違反缺失改善義務。驗收缺失改善方案會議之改善措施，僅為減少承水負荷、預為後續清淤工作之必要配合措施，管線管底仍極易淤積，需持續清淤以維持系爭工程剩餘功能，且改善效果有限（12％提升至28％），未達原設計使用需求。職是，衛工處依約終止系爭契約，自屬合法。
㈣核諸第71至75期估驗計價單及詳細表、營建物價總指數超過2.5％ 調整工程費用明細總表與物價總指數銜接表計算，光盛公司得請求96年物調款260萬9,587元。光盛公司另主張未獲給付第74期、第75條已估驗款分別為20萬1,415元、2萬1,579 元、第75期前估驗物調保留款453萬9,577元等事實，為衛工處所不爭執，且有估驗詳細表、發包工程部分估驗計價單為憑，可以採信。
㈤觀諸第76次估驗詳細表（光盛版與衛工處版比較）、現場數量統計表及第75次估驗詳細表，堪認光盛公司以「光盛本次累計估驗數量」扣除「前次累計估驗數量」，得出光盛本次估驗數量，再將該數量乘以單價後，得出「光盛本次估驗金額」之計算方式無誤。據此，光盛公司得請求第76期估驗款金額為3,792萬5,182.13 元。再加計潛盾掘進部分之未估驗數量266公尺，得請求金額1,192萬3,559 元，扣除非本件請求之鋼環片製作及安裝263萬8,543.68元、DB15afaa 發進井（ψ60cm，22cm排樁擋土）73萬8,190.47元、圓形推進井（14M＜H≦16M）161萬3,547.96元，及光盛公司另剔除項次47-1之49萬3,567.82元、項次47-2之64萬4,176.35元，其得請求之第76期估驗款為3,039萬4,121元。
㈥光盛公司未證明第76期估驗計價單申請估驗計價之工程項目，係於96年12月31日前施作完成，不得依契約變更協議書約定請求第76期物調款。惟參酌系爭工程施工期間，營造工程物價總指數漲幅為40.75 ％；光盛公司得請求第71期至第75期估驗款之96年物調款；第75期估驗計價單申請估驗計價時之營造工程物價總指數漲幅為35.13 ％各情，則光盛公司依民法第227條之2第1項規定，請求第76期物調款1,337萬8,216元，為有理由。
㈦按系爭契約第12條第1項第4款、第2項、第3 項及第40條第1項第3 款約定意旨，系爭工程因可歸責於光盛公司之事由，不能履行契約責任，致衛工處終止系爭契約時，得不發還光盛公司繳納之履約保證金，以充作違約金。系爭工程之施作缺失改善工程費用為860萬1,973元，再加計爾後定期持續清淤成本3,310萬5,600元，維持系爭工程所餘28％功能，已逾履約保證金本息563萬9,355元，故光盛公司不得請求返還。㈧光盛公司於100 年1月31日第2次複驗時，仍未依衛工處要求改善系爭工程瑕疵，依系爭契約第33條第3 項約定，應自同年2月1日起，每日計罰結算總價1,000分之1之違約金，迄衛工處於同年12月20日終止系爭契約共322 日。系爭工程之結算總價為1億3,717萬3,661 元，本件逾期違約金上限金額為結算總價20％，衛工處僅就其中1,993萬9,098元為請求。
㈨光盛公司於100年1月11日，分別在臺北市○○區○○○路0000號前方車道、105 號對面（振興公園旁）進行啟閉人孔施工，有擅自啟閉人手孔（未張貼路證、所張貼之路證逾期）之違規行為，各受裁罰3萬元；另於同年月29 日，分別在○○區○○○路7段、丑部部雩竷瑽繪穭f、○○○路000號對面
進行啟閉人孔施工，有張貼錯誤許可文件之違規行為，依序受裁罰3萬元、2萬元等情，有臺北市政府工務局新建工程處其他收入繳款單收執聯、臺北市政府函文、裁處書、民眾舉發照片、衛工處函文可憑。衛工處得依施工補充說明書第一章一般規定第15條約定，及民法第227 條規定，請求該裁罰共11萬元。
㈩系爭工程於100年1月31日複驗時，尚有多處積水、滲水之情形未改善，為辦理後續複驗工作，自有進行漏水試驗必要。衛工處於同年6月8日、22日因辦理漏水試驗，僱工支出17萬5,958元，依系爭契約第33條第1項、施工補充說明書第五章第2 條約定，得向光盛公司請求。另施工補充說明書第十章（雜項工程）第1 條約定，光盛公司因施工而破壞現有設施時，負有恢復原狀義務。依兩造於99 年2月10日至臺北市○○○路000號對面○○9號公園之會勘結論，該公園之復舊工作，由衛工處僱工完成，再自系爭工程款扣除，衛工處據此得請求復舊費用15萬5,000元。
揆諸系爭契約第40條第1 項約定，衛工處終止系爭契約時，得將系爭工程之5％估驗物調保留款502萬4,538 元、履約保證金本息281萬9,677元，均充作違約金，不予發還。
依上㈣、㈤、㈥所示，光盛公司得請求之金額合計為 5,114萬4,495 元。而按上㈧、㈨、㈩、所述，衛工處得主張抵銷之金額合計為2,822萬4,271元，即光盛公司得請求金額為2,292萬0,224元。從而，光盛公司依系爭契約第9條第1項、第12條第3項、契約變更協議書第1條第2項約定、民法第227條之2第1項規定，請求衛工處如數給付本息，為有理由，應予准許；逾此部分，則屬無據。至衛工處就其本訴抵銷抗辯後之餘額，依系爭契約第39條第1項、第40條第1項、施工補充說明書第一章一般規定第15條、第五章第2條、第十章第1條約定，依序反訴、追加請求499萬5,183元、371萬5,660元本息，均為無理由，不應准許。
七、本院判斷：
㈠估驗款，係承攬人於施工期間，得依約按工程完成之數量、進度，定期申請估驗計價，經定作人核實後，給付該期間內完成工程數量、進度之一定比例金額。依系爭契約第9條第1項第5 款「乙方（光盛公司）按期以估驗表申請估驗計價，經甲方（衛工處）核實後五日內給付之」、「估驗計價均應按期辦理，不得申請延期」之約定，可見估驗款須光盛公司以估驗表申請，始經衛工處核實後給付。衛工處抗辯：光盛公司申請第76期估驗款為921萬4,276元，業經伊核定，不能片面變更而請求該期估驗款為3,039萬4,121元等情，並提出估驗計價單為證（一審卷一286 頁），此與光盛公司是否依約申請估驗計價、衛工處有無核實給付或未為給付之原因、第76期估驗款究竟若干等項，所關頗切，自屬衛工處重要之防禦方法，原審未予論究，除不適用上開約定外，並有不備理由之違法。
㈡估驗計價，僅在確認估驗期內已完成工程之數量與價值，不涉及工程驗收交付；定作人給付估驗款，非屬工程驗收，其後發現錯誤，得予更正，或於驗收時為扣減結算。是除契約另有約定外，經估驗計價而給付之估驗款等，仍待完工驗收後確定承攬報酬總額，再扣減估驗款等各項給付，以為結算找補。原審既認定系爭契約業經衛工處終止，則衛工處所稱：系爭工程結算款為8,471萬1,003元，應進行工程款之結算，不得僅按估驗流程為計價乙節，似為結算找補之抗辯；倘係如此，將關乎光盛公司得否請求第74、75期已估驗款、第75期前估驗物調保留款、96年物調款、第76期估驗款、物調款之判斷，自有調查審認之必要。原審對此未於理由項下說明其取捨意見，逕為衛工處不利之判斷，亦有不備理由之違法。
㈢依系爭契約第40條第1 項約定，衛工處因光盛公司有違反契約，經衛工處認為不能履行契約責任之情事，而以書面終止契約時，得以估驗保留款充作違約金，不予發還。則原審一方面認定光盛公司得請求第75期前估驗物調保留款453萬9,577 元；復謂衛工處得依系爭契約第40條第1項約定，將系爭工程之5％估驗物調保留款累計為502萬4,538 元充作違約金不予發還，前後理由矛盾，且違反系爭契約第40條第1 項約定，自有未合。
㈣二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條第1項本文規定甚明。原審認定系爭工程因可歸責於光盛公司之事由，不能履行契約責任，致衛工處終止系爭契約，得不發還光盛公司繳納之履約保證金，以充作違約金，固非無見，然復認衛工處得將其中281萬9,677元抵銷光盛公司之請求。光盛公司既已繳納該部分履約保證金，衛工處對光盛公司似無履約保證金債權，焉得以該債權抵銷光盛公司之請求？依上開規定，尚有待釐清。
㈤光盛公司、衛工處各得依本訴、反訴請求之數額若干，尚未臻明暸，本院無從作法律上之判斷。兩造上訴論旨，各自指摘原判決關己不利部分為不當，求予廢棄，均有理由。
八、結論：本件兩造上訴均為有理由。依民事訴訟法第477 條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 16 日最高法院民事第四庭
審判長法官 沈 方 維
法官 張 競 文
法官 陳 靜 芬
法官 陳 麗 芬
法官 鍾 任 賜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 12 月 28 日