110年度台上字第1075號｜民事：一、台　陳文勝與總瑩建設股份有限公司等間請求債務不履行損害賠償上訴事件。｜裁判日期：111 年 10 月 27 日

最高法院民事判決 110年度台上字第1075號上訴人總瑩建設股份有限公司法定代理人張廖泓境上訴人楊碧玲共同訴訟代理人林坤賢律師邱華南律師被上訴人顧紘齊盧秀琴陳建邦游雅鈴林盈如胡家瑞周志賓郭奎吟曾介妤張秀珠趙令澤湯景為張珉瑞林吟姮鄭木啟李家伃莊碧芳廖紫宸王文娟崔詠怡劉雅欣江佳穗葉英達陳志鵬吳明擇陳明義曾百毅林瑋雯鄭雯文游雅雯楊承勳林士吉龔彥文藍偉峯林家宇阮昱臻陳瓊瑛陳惠玉梁楓鈴林泰宏龔正陳冠郎陳文勝白能宗詹惟善郭永富吳侍杰林文進張珊菱蔡瑋紋張裕忠林建明黃麗芬上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國109 年6 月17日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（108 年度重上字第133 號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於命上訴人給付及駁回上訴人其餘上訴，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。理由一、原審將第一審所為張秀珠以次44人請求上訴人給付如原判決主文第三項部分之敗訴判決廢棄，改判命上訴人如數給付，並維持第一審所為如原判決第二項①、②部分上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：上訴人於民國95年間起公開銷售坐落臺中市○○區○○段789 地號土地之「浪漫滿屋」建案，嗣更名為「愛瑪市」建案（下稱系爭建案），被上訴人顧紘齊以次9 人購買系爭建案預售屋，與上訴人楊碧玲、總瑩建設股份有限公司（下稱總瑩公司）各簽訂土地、房屋預定買賣合約書，被上訴人張秀珠以次44人則購買成屋，分別與上訴人簽訂不動產買賣契約書，被上訴人購屋日期、不動產標示及買賣價金各詳如第一審判決附件一、附表一所示。總瑩公司於95年4 月18日取得系爭建案建築執照，97年7 月11日完工取得使用執照，為兩造所不爭。顧紘齊以次9人購屋時，上訴人提供之系爭建案廣告文宣標榜附設「COFFEE BAR（下稱咖啡廳）」、「LOUNGE BAR（下稱酒吧）」之公共設施，實際並未施作酒吧、咖啡廳。系爭建案經臺北市建築師公會鑑定（下稱系爭鑑定），有鑑定結果編號1 至8 、11至14號所載瑕疵，其內容為1 樓電影院、KTV 、撞球室、兒童遊戲室之木質地板腐蝕；1 樓圖書館木質地板並有牆面壁癌；地下2 樓停車場壁面及該樓22號梯廳壁面滲水；1 樓後門圍牆龜裂；頂樓木棧板區未施作防水層等。愛瑪市○區管理委員會（下稱管委會）受領總瑩公司點交公共設施，於100年12月8日交付公設點交缺失報告（下稱系爭報告）予總瑩公司，部分業經總瑩公司確認，並於101 年2 月25日召開協調會第一次會議（下稱第一次協調會）。按預售屋買賣，除契約約定外，僅能信賴樣品屋、廣告等，基於公平交易原則，及消費者保護法第22條所課企業經營者應確保廣告內容真實之義務，應將廣告納為買賣有無依約履行之判斷標準。系爭建案銷售廣告均記載有公共設施酒吧、咖啡廳，及酒吧場景示意圖，顧紘齊以次9 人信賴廣告而購買預售屋，且合約並無約定不施作酒吧、咖啡廳，雙方復未就廣告內容另行斟酌、約定，應成為契約內容。張秀珠以次44人購買成屋，其契約雖記載現況交屋，然上訴人未明確告知未施作酒吧、咖啡廳，或附記於廣告、契約，且其等購屋時，管委會尚未制作系爭報告，總瑩公司仍可能持續施作，難認其等知悉公共設施瑕疵或不完全給付情形，應得請求因瑕疵造成房屋價值減少之損害賠償。公平交易委員會處分書雖依據愛瑪市之廣告單而謂上訴人使用廣告單期間為97年12月至98年7 月，然初時發送「浪漫滿屋」廣告之宣傳效果仍相同。據臺北市建築師公會103 年9 月2 日鑑字第1881號函（下稱建築師公會函）說明會折減房屋部分之價金約1~3%，審酌不動產現況、公共設施瑕疵等情形，且不動產買賣以房地整體為單一之交易標的物，土地價格仍因房屋受損而受影響，應認被上訴人所受損害應以房地價金2%為適當，故張秀珠以次44人得請求上訴人給付如原判決主文第三項所示本息，顧紘齊以次9 人依序得請求楊碧玲、總瑩公司各如原判決主文第二項第①、②項所示本息，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。二、按民法上所謂「給付不能」，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言，至應給付之物有瑕疵而能補正者，則難謂為給付不能。系爭建案有未修繕之瑕疵，總瑩公司與管委會為此召開第一次協調會，為原審認定之事實。則上開瑕疵是否不能補正？被上訴人應否催告其補正？上訴人就其所負之債務是否不能實現？原審未詳為審究，遽謂上訴人應依民法第227條第1項規定準用第226 條第1 項給付不能規定負損害賠償責任，已屬速斷，且原判決理由既謂被上訴人係依民法第227條第1項準用第266條規定等而為請求（判決書第10、11頁），卻逕準用第226條規定准其所請（判決書第21頁第26、27行），惟被上訴人之請求權基礎究竟為何，原審未予推闡明晰，亦有可議。其次，總瑩公司就房屋買賣有未依約給付公共設施情事，然就土地部分似無給付不完全。依建築師公會函說明「本案公設瑕疵部份屬於附屬設施、研判交易價額有所折減，……在買賣實務上會折減房屋部分之價金約1~3%」（一審卷㈢第208 頁），所稱減損房屋部分之價金有無包含土地價金，尚有進一步釐清之必要，且據原判決記載被上訴人主張上訴人未設置咖啡廳及酒吧，已設之公共設施則有系爭鑑定編號4至8、11至14號所載瑕疵（判決書第11頁第9至12行），繼又謂其主張系爭鑑定編號1至8、11至14號所載之瑕疵（判決書第14頁第25、26行），如編號1攀岩區是否在列未盡相同，究原審審酌之瑕疵範圍為何，與建築師公會函所鑑定瑕疵折減價金範圍是否一致，並有疑義。上訴論旨，指摘原判決於己不利部分違背法令，求予廢棄，非無理由。三、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477 條第1 項、第478 條第2 項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　27　　日最高法院民事第八庭審判長法官陳玉完（主筆）法官周舒雁法官陳麗玲法官黃書苑法官游文科本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　4 　　日

最高法院110年度台上字第1075號

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