最高法院110年度台上字第1797號｜法律人

最高法院民事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第1797號上　訴　人　科技部南部科學園區管理局（即科技部南部科學工業園區管理局）法定代理人　蘇振綱訴訟代理人　蔡東賢律師吳冠龍律師陳筱文律師被上訴人　顧定軒律師即采盟營造股份有限公司破產管理人楊保安會計師即偉盟工業股份有限公司破產管理人共　　　同訴訟代理人　徐克銘律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國109 年10月22日臺灣高等法院臺南分院第二審判決（107 年度建上字第10號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於駁回上訴人其餘上訴，暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院。理由一、本件上訴人提起第三審上訴後，其法定代理人變更為蘇振綱，被上訴人采盟營造股份有限公司（原名林記營造股份有限公司，下稱采盟公司）則經臺灣臺北地方法院於民國111年1月28日以110年度破字第38號裁定破產，再經該院於同年5月30日以111年度執破字第6號裁定由顧定軒律師為其破產管理人（下稱顧定軒），有行政院110年1月7日院授人培字第11000103871號令及上開裁定在卷可稽，渠等分別聲明承受訴訟，核無不合，均應予准許，先予敘明。二、本件被上訴人楊保安會計師即偉盟工業股份有限公司（下稱偉盟公司）破產管理人（下稱楊保安）、顧定軒主張：伊於95年8 月16日以各占契約金額57%、43%之比例共同投標聯合承攬「台南科學工業園區二期基地開發工程－污水處理廠第一期工程」（下稱系爭工程）。嗣於同年9 月間獲上訴人（原名科技部南部科學工業園區管理局，嗣更名為科技部南部科學園區管理局）決標，並簽訂契約總價為新臺幣（下同）13億9628萬元，且按實做實算計工程數量結算總價之工程契約（下稱系爭契約）。詎自同年12月1 日開工後，因上訴人變更設計等非可歸責於伊之因素，致伊施工成本增加，上訴人就第一審判決附表（下稱附表）編號2至8所示工項合計應增加工程款2319萬5534元。又依系爭工程共同投標協議書（下稱投標協議書），原應由偉盟公司出具發票及相關文件，統一請領工程款。惟偉盟公司於106年4月10日經裁定宣告破產，並由楊保安任破產管理人，如由偉盟公司代表請求，判命上訴人給付之金額將屬偉盟公司破產財團之財產，是上訴人應按采盟公司、偉盟公司投標比例為給付等情。爰依系爭契約第5條第6項、第7項、第3條及民法第490條、第491條、第227條之2第1 項等規定，先位請求命上訴人依序給付楊保安1322萬1454元、顧定軒997 萬4080元，及均自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息；備位請求命上訴人給付楊保安2319萬5534元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決（其他未繫屬本院，不予贅述）。三、上訴人則以：系爭工程係採最有利標辦理，經公開程序後以總價決標，廠商得標簽約後，不得片面以單一項目請求調高金額。關於附表編號2 系爭工程中之隔間牆，兩造自始約定為責任施工，且依圖說第2項「隔音功能」所載，不論係第4次契約變更前或後，均規定隔音功能STC 值須達54dB以上；編號3就3公尺以內部分已包含於模板單價中，被上訴人自招標、簽約、履約過程，均未提異議，自不得為本項請求；編號4 部分，依中華民國結構工程技師公會全國聯合會之鑑定（下稱技師鑑定），系爭工程池體漏水係因被上訴人施工不慎所造成，其「施工縫位置設置不當」部分，建議由雙方各負一半責任云云，並不可採；編號5 部分，系爭工程施工日報表，並無填註模板腐朽拆除重新組立及鋼筋除鏽施工項目，被上訴人應舉證證明有重行施做上開工項；編號6 部分，系爭工程位台南科學園區中心，東西向運距約1.5 公里、南北向運距約2.59公里，為方便計算金額，始在價目表以園區內可能運輸之平均距離2.0 公里做概算。被上訴人自行製作「土方運距超出2 公里所增加之成本費用」金額表，與系爭契約第5條付款辦法等規定不符；編號7部分，被上訴人已預見試運轉期間可能產生費用，並同意負擔，自不得嗣後再額外請求。被上訴人以契約預算除以較高之污泥餅處理單價，請求伊給付超出被上訴人自行算出160 噸之污泥餅量費用，於法無據，亦與詳細價目表按「月」為計算之規定不符；編號8部分，兩造於第4次契約變更書約定「本次契約變更追加工期199 日曆天」，已重新評估該次契約變更相關之勞工安全衛生費、環境保護措施費、品質管理管制費、工程保險費、承包商利潤、試驗及管理費，依系爭契約第9條第2項後段規定，不容被上訴人再額外請求等語，資為抗辯。四、原審維持第一審所為上開先位聲明上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：被上訴人聯合承攬系爭工程，雙方簽訂系爭契約，約定按照實做工程數量結算，且施工規範為系爭契約之一部分；又雙方就系爭工程前後為5 次契約變更，嗣於99年11月1 日正式驗收合格，除本件請求外，其他工程款業已結算完畢等情，為兩造所不爭。依偉盟公司97年12月9 日偉工南污字第97121396954號、98年1月19日偉工南污字第980113961015號函文及系爭工程之設計監造人中興工程顧問股份有限公司（下稱中興公司）98年3月5日園區路航字第0980007567號函文及證人即中興公司之工務組長李成淵之證述，堪認被上訴人係經上訴人同意辦理系爭契約第4 次變更設計，施作附表編號2 之工項以達到隔音效果。而雙方就該工項辦理契約變更時，僅記載：依98年5月19日南營字第0980012027 號函，修訂室內輕隔間矽酸鈣板規範等語，未編列15mm厚石膏板之費用，可見該次變更與隔音材料無關，雙方就該工項費用既無合意，且令被上訴人自行負擔該變更設計項目之施工費用，並非合理，被上訴人自得依系爭契約第9條第1項約定為請求。依系爭工程竣工結算書所示，壹. 二. 20.1「TYPEA雙面矽酸鈣板輕隔牆，符合CNS13777」及壹. 二. 20.2「TYPEC單面矽酸鈣板輕隔牆，符合CNS13777」之契約變更後累計數量為各為1852.3㎡、464.9㎡，被上訴人僅按結算金額欄所載之1795.95㎡為施作石膏板數量，尚屬合理。依財團法人臺灣營建研究院（下稱營建院）鑑定，此項施作費用應為加計稅賦後（下同）之17萬7373元。施工規範第03110章「場鑄結構混凝土用模板」第4.1.2條所定「本項工作依契約詳細價目表內所列之高空模板支撐計量，梁底模至支撐面高度超過3公尺者，以梁底模至支撐面高度扣除3公尺，再乘上支撐面積之立方公尺計量」，僅為施工規範之計量規定。依系爭契約第37條規定，應優先適用系爭契約第3 條規定，上訴人自應按被上訴人實際施作支撐施工架、鋼管、高空模板支撐數量給付工程款。依營建院鑑定，關於附表編號3 所示工項在高度3公尺以內之施作費用為317萬8886元，被上訴人於此範圍內之請求，應予准許。營建院及行政院公共工程委員會（下稱工程會）鑑定意見雖認被上訴人此項請求，與上開施工規範之計量規定不符云云，殆有誤會，無從採為有利上訴人之認定。依技師鑑定，系爭工程中「池體結構體漏水」之原因，分別為施工縫施工不慎、模板組立螺栓孔填塞有瑕疵、混凝土澆置施工瑕疵及施工縫位置設置不當，前3項均可歸責於被上訴人；第4項發生原因，則為雙方共同責任。為改善滲漏水產生費用應由雙方各負一半之責任。上開鑑定係結構工程技師所為專門性、科學性鑑定結論，核無不合理情形，應屬可採。是上訴人應給付附表編號4 所示瑕疵修復費用156萬548元。又施工縫位置設置不當，乃係系爭工程設計圖上未指定基礎與池牆施工位置，且調節池的底板（厚250 cm）比其池牆厚度（60cm）高出甚多，其基礎於96年2月4日完成混凝土澆置且完全硬化，再於96年3月6日始完成第一次池牆第一昇層的混凝土澆置，與基礎交界處易受基礎板高勁度影響，自易發生滲漏水，當為此項滲漏水之最重大原因，上訴人抗辯按可責原因數之比例，僅負擔1/8 之改善費用云云，洵無足採。被上訴人因「1650放流管線」變更設計，地下室頂板及一樓地樑（即一樓底板）於該期間均無法施作，雙方均同意將工期向後展延100日曆天，另原訂600日曆天分段完工部分則予展延工期215 日曆天，依營建院鑑定意見，認臺灣炎熱潮濕氣候，被上訴人因放流管線變更設計，自96年11月20日起至97年9月2日止停工，其原組立之模板應有腐朽須拆除重新組立，且該等因素非可歸責於被上訴人等語，堪認被上訴人確因停工受有支出重新組立模板費用之損害。衡諸系爭工程已完工，已無從估算被上訴人重新施作模板之位置及範圍，爰依民事訴訟法第222條第2項規定，參照營建院鑑定，認被上訴人請求附表編號5所示費用7萬5184元，應屬有據。依系爭工程詳細價目表單價所示，雙方係以運距2 公里為棄土運費計算基礎。上訴人指定運棄土地點分別為第三工區2.4公里、第一工區2.8公里、西南區滯洪池公園景觀工程3.6 公里，與上開計算基礎確有差距，堪認被上訴人因此增加費用支出。依工程會鑑定，計其因此增加費用30萬5330元，經加計間接費用3 萬1785元，合計33萬7115元，被上訴人於此範圍請求給付附表編號6 工項之費用，亦無不合。依系爭契約及施工規範補充條款第4.2 條第⑼項規定，關於被上訴人負責清運污水處理廠污水功能試運轉期間所生之污泥餅，不論實際數量為何，上訴人固僅有按月給付20萬元之義務，惟系爭契約原設計編列數量為517 噸，被上訴人實作清運數量為1286.66 噸，參諸營建院補充鑑定報告，可知污泥清運數量差異過大，係因監造單位設計誤差所致，非可歸責於被上訴人。況依系爭契約第9條第1項後段所定：若實做數量較契約所定數量增減達10%以上，其逾10%部分，被上訴人得申請變更設計辦理，是被上訴人就超出原設計數量之769.66噸請求上訴人給付處理費用，應屬合理。依營建院鑑定，被上訴人實際清運處理成本為624 萬3415元，扣除上訴人結算時給付100 萬元及加計稅賦後，計上訴人應就附表編號7所示項目再給付550萬5586元。上訴人與被上訴人辦理第4次契約變更，合意展延工期199日曆天，依營建院鑑定報告，被上訴人就「勞工安全衛生費」、「環境保護措施費」及「工程品質管制費」、「工程綜合保險費」、「承包商利潤、試驗及管理費」等工項，均會因工期展延增加施作成本。上訴人於辦理第4 次契約變更時，未依工程慣例就「勞工安全衛生費」及「環境保護措施費」2 項按比例增加費用，被上訴人自得各依序請求補償（未稅）118 萬3734元、94萬589 元。至因工期展延增加之管理費用，參諸臺北市政府工期補償公式相關規定等，以原契約總價2.5%，除以原工期日數所得金額，乘以展延日數為計算結果，應增加管理費用（未稅）964 萬7907元。是被上訴人請求增加成本費用之合理金額經加計稅賦後，合計為1236萬842 元。又「工期展延補償」係請求因工期展延額外發生之費用，與系爭契約第9條第2項後段規定變更設計之費用，並非完全一致，被上訴人因工期展延額外增加費用，且未曾納入契約變更給付者，自不受系爭契約第9條第2項後段規定之限制，上訴人抗辯雙方辦理變更契約已就上項費用重新議訂，被上訴人不得再額外要求增加給付云云，自不足採。承上，被上訴人得請求之金額合計為2319萬5534元。而投標協議書固約定偉盟公司為代表廠商，代替出具發票及相關文件統一向上訴人請領，惟被上訴人係各按43%（采盟公司）、57%（偉盟公司）比例共同投標系爭工程，上開由偉盟公司代表請款之約定，僅係承包商請款作業規範，便於監造單位監督付款，采盟公司並非將其報酬請求權讓與偉盟公司，偉盟公司已受破產宣告，其財產已列入破產財團支配，則當初約定付款程序規定，已發生當事人簽約時未及預料之情事變更，參酌民法第227條之2規定，被上訴人自得請求上訴人按前揭比例分別給付工程款。從而，被上訴人依系爭契約第5條第6項、第7項、第3條，及民法第490條、第491條、第227條之2第1 項規定，先位請求上訴人分別給付楊保安1322萬1454元、顧定軒997 萬4080元之各本息，為有理由等語，為其判斷之基礎。五、本院判斷：（一）惟查系爭契約經5次契約變更，系爭工程於99年11月1日正式驗收合格，除本件請求外，其他工程款業已結算完畢，為原審認定之事實。又系爭契約第9條第2項後段係約定：變更設計合意後（含新增項目議價），被上訴人不得再額外要求增加工期或其他費用等語〔見臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）101年度補字第102號卷（下稱一審補字卷）第38、39頁〕。而第5次變更設計係配合系爭契約第3條按照實做數量結算規定，辦理契約數量變更，因而減價5835萬7937元，附有總表及詳細價目表。第4 次變更設計內容則包括一、修訂室內輕隔間矽酸鈣板規範；二、配合建照圖暨建築法令變更防火區劃；三、屋頂封板漏項及收邊追加減；四、變更金屬外牆板；五、增加整體外牆風雨阻隔性能；六、增加三、七項放流水管線改道及復舊工程；七、配合污水處理廠銜接一、二期工程，增設銜接人孔及地質改良等相關工程；八、數量誤植修訂：調整合約單價漏項無法計價，或數量編列有誤部分；展延工期199 日曆天。前有各根據之函文號碼，並將總表、詳細價目表、單價分析表、變更設計圖說作為附件〔見臺南地院101 年度建字第2號卷（下稱一審卷）一第275至276頁、第307至309 頁〕，似未見被上訴人就系爭工程款有何保留意見或爭執。又依上訴人所提投標須知及系爭契約、詳細價目表（見原審卷三第271至272頁、第223至240頁、一審補字卷第31至54頁），系爭工程係採最有利標方式辦理公開招標，並以總價決標。被上訴人係以承攬工程為業之廠商，具有專業背景、經濟能力及承包工程相關經驗，就締約與否非無選擇餘地，而其既參與投標且先於系爭契約及詳細價目表用印後，交上訴人用印，顯見其係經審慎評估可接受總價調整各項工程項目單價後，方才同意簽約及用印，則被上訴人再為本件請求，是否有據，已非無疑。另依上訴人所提第4 次契約變更之詳細總表（見一審卷一第307至309頁），均未列有施作15mm厚石膏板及復工模板整理費用。至「勞工安全衛生費」、「環境保護措施費」及「品質管理管制費」、「工程保險費」、「承包商利潤、試驗及管理費」等工項，則依序列計為（未稅）0元、0元、26萬5138元、13萬2569元、215萬2924元。雙方於辦理第4次契約變更時，似已就上開各項目合意商定其金額，則被上訴人嗣後請求上訴人再給付施作15mm厚石膏板、復工模板整理費用、「勞工安全衛生費」、「環境保護措施費」及「管理費」，能否謂與上開約定無違？又民事訴訟法第222 條第2 項規定之適用，以當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難為限。上訴人以系爭工程施工日報表並無被上訴人施作腐朽模板拆除、重新組立等工項之記載為由，否認被上訴人有施作該工項（見一審卷一第263頁），是否全無可採？第4次契約變更之詳細總表所示「承包商利潤、試驗及管理費」，與本件請求之「管理費」是否有涉？倘如是，縱上訴人應再為給付，應否扣除已計付部分？亦值可疑。（二）又依上訴人所提輕隔間牆工程之圖說「施工說明四」規定：為責任施工，完工後應附相關證明及保固書等有關文件始予驗收、圖說「施工說明二5」隔音功能STC值達54dB以上，且於第四次契約變更前、後均為相同規定。工程會鑑定書明白說明：所謂責任施工，就本案係為施作輕隔間牆並達到一定程度之隔音要求，惟某些亦有影響隔音成效之施工細節處理無法於設計圖上詳盡描述，故施工廠商除依甲方（即上訴人）所提供的設計、參考圖說、工法、工具等等施作外，並允許廠商依其專業能力，技術工法或關鍵材料之運用，使施作完成的成果須達到合約約定的標準或功能需求為目的，而由廠商在投標當時自行評估而納入報價內之描述。若廠商為符合STC 值達54dB以上之要求而自行額外施作15mm石膏板，請求機關給付施作石膏板費用，實已不符此工項合約書圖所載責任施工之約定等語（見原審卷一第461 頁）。而證人藍秉強證述：施工廠商是依據工程設計圖說還有規範，製作成品交付給業主，就製作成品過程負完全責任，還是要依據合約之規定，因為不同之合約有不同之規定。…我們認為本件廠商有責任依據契約製作成品交付給業主。我們交付之鑑定事項是要評估施作數量，…價款應不應該給付不是鑑定範圍之內，工程會所表示之意見不在其鑑定範圍。合約要求有一定隔音標準，廠商有義務製作符合合約標準之產品，應屬於其義務範圍，所用的方法一般業者是否無法預見，有經驗的廠商，大致上要用何種方法，去滿足合約規定，以本案採用石膏板之方法，是否為有經驗廠商可預見，會決定本案有無契約變更增加給付之必要等語（見原審卷二第380至381頁）。該證人似亦未否定工程會意見。果爾，被上訴人得否再請求該部分之費用，非無再斟酌之餘地。乃原審未遑詳予推闡責任施工於工程實務上之定義及上述兩鑑定方之意見，徒以被上訴人與上訴人就是項費用負擔並無合意，遽准許被上訴人該部分請求，自欠允洽。（三）次查，系爭工程施工規範第03110章第4.1.2規定（見一審卷一第54、55頁），詳細價目表「壹. 二.1.2.7 」欄所定支撐施工架、鋼管、高空模板支撐工項，應按每立方公尺91元計價者，其中「高空模板支撐」計量部分，係指梁底模至支撐面高度超過3 公尺者，以梁底模至支撐面高度扣除3 公尺再乘上支撐面積之立方公尺計量。則就模板支撐面高度3 公尺以內之施作部分，被上訴人自不得依是項規範之單價請求計付工程款。乃原審未說明該部分計價之依據，遽依系爭契約第3 條約定按所謂實做數量結算，准許被上訴人該部分請求，亦有未合。（四）再按鑑定為一種調查證據之方法，鑑定人或受囑託之機關或團體依其特別知識就鑑定事項加以判斷，本應詳盡說明其獲得鑑定結論之理由，所得之鑑定意見僅係供作法院判斷事實之證據資料，其可採與否，法院仍應踐行調查證據之程序而後定其取捨。查系爭工程中「池體結構體漏水」原因，分別為施工縫施工不慎、模板組立螺栓孔填塞有瑕疵、混凝土澆置施工瑕疵及施工縫位置設置不當，前3 項均可歸責於被上訴人；第4 項發生原因，則為雙方共同責任。為改善滲漏水產生費用則應由雙方各負一半之責任，固有技師鑑定可稽。惟觀諸技師鑑定（見外放技師鑑定報告第8、9頁），除就施工縫位置設置不當部分，表示：由於設計圖上並未指定基礎與池牆的施工位置，被上訴人應依施工規範第03050章混凝土基本材料及施工一般要求3.2.6 混凝土施工縫⑴規定，提出混凝土澆置計畫，將施工縫設在池牆結構應力最小處，並且應經工程司之同意。今被上訴人卻將施工縫設置於池牆與基礎交界處、池牆與頂板交界處及池牆中央附近等結構應力最大之三處，不符上述施工規範之規定等語外，另認定：「依被上訴人所提池體漏水相片，裂縫大部份發生在池牆第一昇層，研判其主要成因係調節池的底板（厚250 cm）比其池牆厚度（60cm）高出甚多，另外混凝土施工順序為底板澆置完成再澆置池牆，造成底板硬化後勁度相較於池牆大出甚多，且每次澆置池牆長度又長約16m至21m，基礎於96年2月4日完成混凝土澆置，再於96年3月6日才完成第一次池牆第一昇層混凝土澆置，此時基礎混凝土已到達設計抗壓強度且完全硬化，當池牆混凝土凝結過程，其與基礎交界處（即池牆之第一昇層）容易受基礎板高勁度影響，而在澆置池牆混凝土後就容易造成池牆乾縮裂縫發生，而發生滲漏水。」等語，則被上訴人究有無依上開規定提出混凝土澆置計畫，並經工程司同意？前開技師鑑定所指裂縫大部分發生在池牆第一昇層、池牆與基礎交界處之混凝土凝結過程受基礎板高勁度影響致生乾縮裂縫等，究係單純為施工縫位置設置不當所致、抑或係4 項原因交錯所致？又池體結構漏水之4項原因，既有3 項可責於被上訴人，僅1項可責於雙方，何以上訴人應就該修繕費用負擔50% ？上訴人於事實審一再抗辯：縱認伊亦應分擔修繕費用，應按上開原因責任比例，僅負擔1/8 等語，是否全無可採？均非無再為斟酌之餘地。乃原審未命鑑定人就此為補充說明或所指定鑑定之人到場說明，徒憑技師鑑定所載上訴人與被上訴人應就池體漏水之修繕費用各負擔1/2 之建議，遽為上訴人不利之判斷，未免速斷。（五）又被上訴人負責清運污水處理廠污水功能試運轉期間所生之污泥餅，不論實際數量為何，上訴人依約僅有按月給付20萬元之義務，為原審認定之事實。果爾，雙方既約定不論實際數量為何，上訴人均按月給付20萬元，則被上訴人於系爭契約成立時似已自願承擔實際數量與編列數量不符之風險。又原審既認系爭契約原設計編列數量（517 噸）與被上訴人實作清運數量（1286.66 噸）差異過大，係因監造單位設計誤差所致，而非系爭契約成立後所生之劇變，則被上訴人可否以情事變更為由請求上訴人增加給付，亦滋疑義。再者，上訴人抗辯本件試運轉於99年2 月23日開始，被上訴人需提出污泥清運書，並自行評估契約編列之預算，選擇較便宜之處理方式。然被上訴人遲至99年 5月底、6 月初始提出委外清運處理計畫書，致先前產生之污泥餅無法外運處理，僅得支付較高價格於園區內之南科資源再生中心處理等語，是否不可採，亦非無再研求之必要。乃原審徒以實際數量與編列數量差異過大，不可歸責於被上訴人，遽認上訴人應增加此部分給付，亦有可議。（六）再者，破產宣告時屬於破產人之一切財產，及將來行使之財產請求權、暨破產宣告後，破產終結前，破產人所取得之財產，為破產財團之財產，破產法第82條定有明文。查原審一方面認定被上訴人與上訴人間由偉盟公司代表請款之約定，僅係承包商請款作業規範，采盟公司並未將其報酬請求權讓與偉盟公司，一方面復認歸屬於采盟公司之報酬請求權，將因偉盟公司受破產宣告而列為破產財團之財產，亦有前後認定不一，理由矛盾之違法。（七）又本件事實未臻明確，本院自無從為法律上判斷。上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非無理由。末查，被上訴人與上訴人間由偉盟公司代表請款之約定性質為何、偉盟公司受破產宣告是否影響該約定之效力等項，案經發回，應併注意及之，附此敘明。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。中華民國 111 年 7 月 21 日最高法院民事第五庭審判長法官袁靜文法官林金吾法官陳靜芬法官許秀芬法官石有為本件正本證明與原本無異書記官中華民國 111 年 8 月 8 日

最高法院110年度台上字第1797號

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