最高法院111年度台上字第95號

• 裁判案由: 分配表異議之訴
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 最高法院
• 裁判日期: 111 年 05 月 18 日
• 當事人: 黃旭宏

最高法院民事判決　　　　　　　　　　 111年度台上字第95號上　訴　人　黃 旭 宏
訴訟代理人　鄭 文 龍律師
上　訴　人　賴林富美
訴訟代理人　謝 天 仁律師
被 上訴 人　曾 建 浩
林 韋 霆
凃 芳 敏
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國110年4月30日臺灣高等法院第二審判決（108年度重上字第251號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人黃旭宏之上訴，及上訴人賴林富美對被上訴人曾建浩、林韋霆在第一審之訴，暨各該訴訟費用部分均廢棄，發回臺灣高等法院。
上訴人賴林富美其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人賴林富美負擔。
理 由
一、上訴人賴林富美主張：伊持臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）102 年度司票字第9524號本票確定裁定為執行名義，向該院聲請對訴外人即債務人許文鼎（下稱許文鼎）之財產為強制執行，經併入該院105年度司執字第26933號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）辦理，被上訴人曾建浩、上訴人黃旭宏、被上訴人林韋霆、凃芳敏（下稱曾建浩等 4人）依序持臺北地院104年度司促字第23228號確定支付命令（下稱23228號支付命令）、105 年度司促字第16854號確定支付命令（下稱16854號支付命令）、105年度司票字第14728號本票確定裁定（下稱14728號本票裁定）、105 年度司票字第14726號本票確定裁定（下稱14726號本票裁定）為執行名義，主張對許文鼎之債權原本分為新臺幣（下同）2400萬元、1520萬元、600萬元、300萬元而聲明參與分配，亦併入系爭執行事件辦理，臺北地院於民國106年1月18日作成分配表，並於同年3 月28日依職權更正分配表（下稱系爭分配表），然曾建浩等4 人對許文鼎無任何債權存在，爰依強制執行法第41條第1 項規定，求為將系爭分配表所列如原判決附表（下稱附表）曾建浩部分次序1之執行費優先債權原本8萬2404元、次序30之清償債務普通債權原本1030萬496 元，及其中200萬496元自105年11月30日起，其餘830萬元自 104年12月30日起，均至105 年12月12日止，按年息5%計算之利息部分，暨該部分債權應受分配額；黃旭宏部分次序12之執行費優先債權原本12萬1604元、次序45之清償債務普通債權原本1520萬元、次序46之程序費用普通債權原本500 元，暨各該債權應受分配額；林韋霆部分次序20之執行費優先債權原本3萬2498元、次序55之票款普通債權原本406萬2262元，及其中316萬2262元自105年10月21日起，其餘90萬元自105年9月8日起，均至105年12月12日止，按年息6%計算之利息部分，暨該部分債權應受分配額；凃芳敏部分次序21之執行費優先債權原本1 萬3648元、次序56之票款普通債權原本170 萬6000元，暨該部分債權應受分配額，均予剔除，不得列入分配（逾上開請求部分，第一、二審為曾建浩、林韋霆、凃芳敏敗訴判決，未據上訴；未繫屬本院者，不另贅述）。
二、曾建浩等4人抗辯：
㈠曾建浩部分：許文鼎向伊借款2次，第1次借款500 萬元，並提供訴外人明日地產股份有限公司所有坐落新北市○○區○○段000 地號土地及其上同段0000建號即整編前門牌新北市○○區○○路00巷00弄0○0號、3樓之2號房屋（下合稱中和房地）設定最高限額抵押權供擔保，已清償完畢；第2 次借款3000萬元，第1、2筆借款各1000萬元，均約定月息 1.65%、3 個月清償，許文鼎並提供訴外人許文正所有坐落臺北市○○區○○段0 小段00地號土地及其上同小段0000號即門牌臺北市○○區○○街00巷00號2樓之1房屋（下合稱臨沂街房地），設定最高限額抵押權供擔保，伊先後於103年5月15日、同年6月10日，預扣3個月利息49萬5000元及1%手續費10萬元後，各匯款940萬5000元分予許文正、許文鼎，第3筆借款500萬元約定月息2%、3個月清償，以中和房地（即供第1 次借款擔保尚未塗銷之抵押權）為擔保，伊於103年8月13日預扣3個月利息30萬元、1%手續費5萬元及第1 筆借款1000萬元之3個月利息49萬5000元後，匯款415萬5000元予許文鼎，第4筆借款500萬元約定月息2%、3 個月清償，以臨沂街房地為擔保，伊於103年9月5日預扣3個月利息30萬元、1%手續費 5萬元、公證費用1萬元及第2筆借款1000萬元之3 個月利息49萬5000元後，匯款414 萬5000元予許文鼎，伊對許文鼎確實有上開賴林富美請求剔除之債權存在等語。
㈡黃旭宏部分：許文鼎因需資金週轉而分別於104年4月24日、105年3月28日、4月26日、5月6日、13日、6月13日、9 月21日、26日、29日依序向伊借款85萬元、65萬元、60萬元、100萬元、100萬元、60萬元、300萬元、450萬元、300 萬元，共計1520萬元，並於104年4月24日簽發面額85萬元、到期日105年8月24日，於同年6月13日簽發面額385萬元、到期日同年9月12日，於同年月11日簽發面額1050萬元、到期日同年10 月10日之本票各乙紙予伊作擔保，雙方未約定利息，伊對許文鼎確實有上開債權存在等語。
㈢林韋霆部分：許文鼎透過伊父親林炳輝向伊借款500 萬元，約定月息2%、手續費3%，伊依許文鼎指示，委由母親廖伶玉於預扣3 個月利息30萬元、3%手續費15萬元、提早匯款之利息補貼1萬元及如期代償曾建浩欠款之利息補貼3萬元後，於104年6月5日匯款300萬元予曾建浩、匯款151 萬元予許文鼎，許文鼎於104年6月中旬再向伊借款100 萬元，約定月息2%、手續費3%，伊委由廖伶玉於預扣3個月利息6萬元、手續費3萬元、利息補貼1萬元後，於104年6月15日、16日分別匯款65萬元、25萬元予許文鼎，許文鼎徵得曾建浩同意，將中和房地抵押權塗銷，改設定予伊，後因中和房地出售，許文鼎於104 年11月30日改以其父許榮輝所有坐落台北市○○區○○段0○段000地號土地及其上同小段000 建號即門牌臺北市○○區○○街00巷0○0號房屋（下合稱金門街房地）設定900萬元、債權比例1/2最高限額抵押權予伊，伊對許文鼎確實有上開賴林富美請求剔除之債權存在等語。
㈣凃芳敏部分：許文鼎於104年6 月間向伊借款300萬元，約定年息20%，並提供中和房地設定1200萬元、債權比例1/2之最高限額抵押權，及簽發到期日同年12月8日、面額300萬元之本票作擔保，而於同年6月8日預扣5 個月利息29萬4000元（原為30萬元，經許文鼎要求折讓6000元）後，匯款200 萬元予曾建浩、70萬6000元予許文鼎，嗣許文鼎於104 年12月17日償還本金100 萬元，伊對許文鼎確實有上開賴林富美請求剔除之債權存在等語。
三、原審將第一審就上開關於曾建浩、林韋霆、凃芳敏部分所為賴林富美勝訴之判決廢棄，改判駁回賴林富美此部分之訴，並駁回黃旭宏之上訴，理由如下：
㈠曾建浩部分：許文鼎第2 次借款3000萬元應為消費借貸，但第1、2筆借款各1000萬元，均約定月息1.65% 、手續費1%，以臨沂街房地為擔保，經曾建浩於預扣3 個月利息49萬5000元、手續費10萬元後，借貸本金應各於103年5月15日、6 月10日實際匯款之940萬5000元，第3筆借款500萬元約定月息2%、手續費1%，以中和房地為擔保，借貸本金應為103年8月13日於預扣3個月利息、手續費及第1筆借款1000萬元之3個月利息後實際匯款之415萬5000元，第4筆借款500 萬元約定月息2%、手續費1%，以臨沂街房地為擔保，借款本金應為同年9月5日於預扣3個月利息、1%手續費、公證費用1萬元，及第2筆借款1000萬元之3個月利息後實際匯款之414 萬5000元，借款本金合計2711萬元，曾建浩表明上開4 筆借款均不主張手續費，並同意約定利率均以月息1.65% 計算，即還款金額僅抵充按月息1.65% 計算之利息及本金，又依曾建浩所持執行名義即23228號支付命令，而自104年12月30日起改按年息5%計算利息，經以曾建浩不爭執之還款金額依序抵充儘先到期借款之利息、餘額再抵充本金（原判決第28頁㉚、㉛誤計本金為284萬5420元）後，第1筆借款已清償完畢，第2、3、4筆借款本金依序餘200萬496元、415萬5000元、414 萬5000元，合計1030萬496元，及其中200萬496元自105年11月30日起，餘830萬元自104年12月30日起，均至105 年12月12日分配表利息基準日止，按年息5%計算之利息，及應徵執行費 8萬2404元得參與分配（附表曾建浩部分：「次序31之程序費用普通債權原本500元及分配金額197元」部分，原判決主文漏未諭知廢棄並駁回賴林富美此部分之訴，而曾建浩未上訴）。
㈡黃旭宏部分：黃旭宏提出之匯款申請書及本票等影本，僅能證明黃旭宏匯款計1520萬元予許文鼎、許文鼎先後簽發3 紙共1520萬元本票與黃旭宏之事實，證人黃佩玉雖證述受黃旭宏指示匯款共計750 萬元予許文鼎、曾真梅證述受黃旭宏指示以現金匯款420萬元至黃旭宏遠東銀行帳戶之情，然其2人證稱借款原因為借貸，係聽聞黃旭宏單方陳述而未親自見聞，黃旭宏於105年9月21日、26日分別匯款300萬元及450萬元，於1個月內借貸之金額高於黃旭宏年收入3倍以上，不合常理，黃旭宏指示證人曾真梅匯款420 萬元入其遠東銀行並於同日再由遠東銀行匯款450 萬元予許文鼎，何以不直接匯款予許文鼎？均不能據以證明匯款原因為消費借貸，衡以黃旭宏主張之借款金額高達1520萬元，竟未要求許文鼎出具債權原因之證明文件或提供擔保、人保，於前債未受清償之情形下，未予催討而繼續貸款，甚於105年12月7日參與分配後，再於106年1月26日匯款60萬元、同年3月6日匯款150 萬元、同年5月2日匯款38萬元予許文鼎，均不符經驗法則，無法證明黃旭宏所持有執行名義即16854 號支付命令所表彰之1520萬元借款債權存在，賴林富美請求將系爭分配表關於黃旭宏之債權原本及受分配金額予以剔除，應為可採等語。
㈢林韋霆部分：第1 次借款林韋霆是基於貸與許文鼎款項之意思，於104年6月5日委由廖伶玉匯款300萬元予曾建浩代償許文鼎所負債務，並於同日匯款151 萬元予許文鼎，許文鼎並提供中和房地設定抵押權作擔保，第2 次借款林韋霆委由廖伶玉於104年6月15日、16日分別匯款65萬元、25萬元予許文鼎，因中和房地出售，改提供金門街房地設定900 萬元、擔保債權額1/2 之最高限額抵押權作擔保，兩人間成立實際交付451 萬元及90萬元之消費借貸關係，而就約定月息2%超過法定利息上限20%部分，林韋霆無請求權，應以年息20%計算，且依林韋霆所持執行名義即14728號本票裁定，自105年 9月8 日起改按年息6%計算利息，經以林韋霆不爭執之還款金額依序抵充儘先到期借款之利息、再抵充本金【原判決第45頁⑨誤計共80日之利息3萬2734元（計算式則列：3318838×
6%÷365×60日）】後，合計406萬2262元，及其中316萬226
2元自105年10月21日起，餘90萬元自105年9月8 日起，均至105年12月12日分配表利息基準日止之利息，及應徵執行費3萬2498元得參與分配。
㈣凃芳敏部分：觀諸104年6月1 日約定記載：「立約定書人：曾建浩（以下簡稱甲方）、…凃芳敏（以下簡稱丙方），茲因許文鼎為清償甲方之債務，…向丙方借款貳佰萬元…，甲…丙…為保障各自權利，特約定…應就…中和…房屋…同時辦理甲方之塗銷抵押權及…丙方之新抵押權設定…丙方始願依約匯款…」，而許文鼎確實有將中和房地設定抵押權予凃芳敏，後中和房地因買賣而移轉他人，改以金門街房地設定900萬元、債權額1/2之最高限額抵押權予凃芳敏，參以林韋霆與林炳輝、廖伶玉間Line群組聊天紀錄提及許文鼎與凃明國（凃芳敏之父）洽談借款300 萬元之事，加以許文鼎曾交付面額依序為12萬元、12萬元、6萬元、6萬元之支票予凃芳敏，並分別兌現而與所辯約定月息6 萬元乙情相符，足認凃芳敏委由凃明國於104年6月8日匯款200萬元予曾建浩代償許文鼎之借款，及匯款70萬6000元予許文鼎之原因為消費借貸，惟貸與之本金應以實際交付之金額為準，許文鼎與凃芳敏間於104年6月8日成立消費借貸之本金應為270萬6000元，至中和房地或金門街房地抵押權設定雖未記載債務人許文鼎，但已經證人即經辦代書張建雄證稱實際借款人為許榮輝與許文鼎，係伊疏失漏未記載所致，不影響上開消費借貸關係之認定。又凃芳敏自承許文鼎曾於104年12月17日匯款100萬元清償本金，及以前開支票兌現清償利息，經抵充後持有14726 號本票裁定之原因關係借款債權截至系爭分配表利息基準日即105年12月12日止，尚欠本金170萬6000元，利息部分經14726號本票裁定駁回，則凃芳敏就執行費優先債權1萬3648元、普通債權原本170 萬6000元部分，及該部分債權應受分配額，得列入分配，賴林富美之請求尚非有理。
四、本院之判斷：
㈠廢棄發回部分（即駁回黃旭宏上訴及賴林富美對曾建浩、林韋霆在第一審之訴部分）：
1.按法院就兩造爭議之待證事實真偽，應斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以為認定。所謂全辯論意旨，舉凡辯論主義範圍內，言詞辯論中影響法院心證之一切訴訟資料均屬之。又證言之證據力，固由事實審法院依自由心證認定之，惟法院取捨證言，應依證人與兩造之關係、參與待證事實之緣由，及其前後陳述之全部內容等項，加以綜合判斷，並以經驗法則及論理法則為內在制約，依自由心證法則判斷該證人之證言是否可採。次按對於一人負擔數宗債務，而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。如未為指定，則債務均已屆清償期，以債務之擔保最少者，儘先抵充，擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充，獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充，如獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充其一部，此觀民法第321條、第322條第 2款、第3 款規定甚明。又清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；其依前2 條之規定抵充債務者亦同。固為同法第323 條所明定。惟該條並非強行規定，非不得經債權人同意先抵充原本，或經當事人合意以契約變更抵充順序。
2.查黃旭宏匯款計1520萬元予許文鼎，而許文鼎先後簽發3 紙共1520萬元本票與黃旭宏，為原審確定之事實。證人黃佩玉為訴外人旭聯科技股份有限公司（下稱旭聯公司）財務協理，受黃旭宏指示匯款予許文鼎，而證稱：「他（黃旭宏）要借錢給許文鼎…」、「黃旭宏跟我說他要跟公司借錢，我就從公司轉300 萬元到其個人帳戶，再從其個人帳戶轉給許文鼎…」、「…旭聯獲利於104年約1400萬元，105年500 多萬元…」、「黃旭宏持有旭聯99% 股權…」、「…黃旭宏指示我匯款時有跟我說要借錢給許文鼎」、「旭聯列帳借款予黃旭宏，至今還沒有歸還」等語（原審卷四第 320、321、322、323 頁），證人曾真梅受雇於旭聯公司擔任管理部協理，受黃旭宏指示於105年9月26日自安泰銀行匯款420 萬元之事，並證稱：「黃旭宏指示我去辦匯款…拿現金420 萬元給我…存入他名下遠東銀行帳戶…」、「…他說許文鼎經濟有困難，他會借他錢…」等語（原審卷六第331、332頁），及黃旭宏聲請核發支付命令時，許文鼎並未異議之情。果爾，若黃旭宏非將金錢貸與許文鼎，則於未見黃旭宏與許文鼎間有其他金錢往來之情況下，何以指示黃佩玉、曾真梅為匯款，且所匯金額多達1520萬元？甚向旭聯公司借款轉匯予許文鼎？而就上開多次匯款之用途為何？影響黃旭宏與許文鼎間有無消費借貸關係存在至鉅，未見原審就此部分發問曉諭，命兩造為充分之攻防及適當完全之辯論，逕以證人黃佩玉、曾真梅所言係聽聞黃旭宏單方陳述及黃旭宏之年收入遠低於借款金額，而為不利黃旭宏之認定，不免速斷。
3.次查原審認定許文鼎向曾建浩第2次借款共分4筆合計2711萬元、向林韋霆借款2次合計541萬元，並以曾建浩、林韋霆不爭執之還款金額依借款先後次序儘先抵充借款在前之利息、餘額再抵充本金。倘若非虛，原審未說明許文鼎提出之給付不足清償全部債務時，於清償時有無指定應抵充之債務，即逕依民法第322 條為法定抵充，已嫌疏略，又：⑴曾建浩陳稱4筆借款均約定3個月償還，而第1、2筆借款各有展延還款日3個月（原審卷七第225至227 頁），林韋霆則陳稱清償日是票載發票日（一審卷三第249 頁反面），則上開各筆借款於清償時，到期先後？⑵曾建浩抗辯第3筆借款500萬元，是以中和房地為第1 次借款所設定但清償後未塗銷之抵押權為擔保等語（原審卷七第227 頁），而該抵押權擔保債權確定日期則在第3筆借款前之103年5月4日，非該抵押權擔保效力所及，並為原審所認定（原判決第19頁第4 行至29行），似見第3筆借款並無擔保，又許文鼎提供金門街房地設定900萬元、債權額比例1/2 之最高限額抵押權予林韋霆作借款之擔保，為原審認定之事實，似見擔保債權額上限為450 萬元，果若無訛，則林韋霆之借款541萬元，於104年9月8日開始清償時，將有部分借款並無擔保（凃芳敏於105年9月29日讓與部分擔保債權額，林韋霆受擔保債權額比例成為2/3 ，原審卷一第589頁），實情為何？⑶曾建浩陳述許文鼎於104年 6月5日還款300萬元、同年月8日還款200萬元、同年月9 日還款50萬元、同年9月9日還款50萬元，都是償還本金等情（原審卷五第225、292頁），是否為曾建浩同意許文鼎上開還款先抵充原本之意？均有待釐清，因攸關曾建浩、林韋霆得據以參與分配之債權額，原審未詳加調查審認，即逕依各筆借款先後之次序儘先抵充利息、餘額再充原本，即有可議。此部分事實既有未明，有待原審進一步查明，本院無從為法律上之判斷。
4.又查原審認定曾建浩對許文鼎之第3、4筆借款本金數額，其中各用以預付第1、2筆借款之3 個月利息49萬5000元，因未實際交付，不認得成立消費借貸關係，並從其後許文鼎之還款中再予抵充。惟按消費借貸為要物契約，故自貸與金錢中預扣利息，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，固不成立金錢借貸，然若當事人間約定，將部分金額用以清償此前已成立他筆金錢借貸之利息而予扣除，因無違金錢借貸之要物性，就該部分自仍得成立消費借貸契約。原審以該部分金錢未現實交付而不認成立消費借貸關係，所持法律見解，尚有未洽。
5.上訴人上訴論旨，各自指摘原判決上開不利於己部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
㈡上訴駁回部分（即駁回賴林富美對凃芳敏在第一審之訴部分）：
原審以前揭理由認定許文鼎確有透過訴外人凃明國向凃芳敏借款，而金門街房地抵押權設定契約書債務人誤未記載許文鼎，不影響凃芳敏與許文鼎間成立270 萬6000元之消費借貸關係，經許文鼎於104年12月17日匯款100萬元清償本金，及凃芳敏所持執行名義駁回利息之請求，凃芳敏得就次序21之執行費優先債權原本1 萬3648元、次序56之票款普通債權原本170 萬6000元參與分配，因而將第一審賴林富美請求就系爭分配表關於凃芳敏前開債權原本及受分配金額，予以剔除，不得列入分配部分廢棄，改判駁回賴林富美在第一審之訴，經核於法並無違誤。賴林富美上訴論旨，復執陳詞，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決此部分違背法令，聲明廢棄，非有理由。
㈢又因本件部分事實尚有待原審調查審認，而所涉及之法律上爭議亦不具原則上重要性，無行言詞辯論之必要，附此說明。
五、據上論結，本件黃旭宏之上訴為有理由，賴林富美之上訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 5 月 18 日最高法院民事第六庭
審判長法官 魏 大 喨
法官 李 寶 堂
法官 李 文 賢
法官 林 玉 珮
法官 高 榮 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 111 年 5 月 24 日