112年度台上字第44號｜民事：請求返還投資款等｜裁判日期：112 年 11 月 30 日

最高法院民事判決 112年度台上字第44號上訴人黃泰山訴訟代理人張秀夏律師上訴人謝易玖訴訟代理人徐志明律師方瓊英律師戚本昕律師上訴人吳錦秀訴訟代理人李保祿律師陳姵君律師上列當事人間請求返還投資款等事件，兩造對於中華民國111年8月17日臺灣高等法院第二審更審判決（109年度重上更一字第15 號），各自提起上訴，本院判決如下：主文原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院。理由一、本件上訴人黃泰山主張：對造上訴人謝易玖及吳錦秀（下各稱其名，合稱謝易玖等2人）之被繼承人謝財源，先於民國93年5月27日與訴外人即坐落臺北市○○區○○段0小段113地號土地（下稱113土地）所有權人郭徐閉月簽訂合建協議書（下稱系爭協議），約定由謝財源出資興建房屋，可分得合建建物由下往上分配43%之房屋，及各樓層分配50%之地下室法定停車位；嗣為募資，於同年6月8日與伊簽訂合作契約書（下稱系爭契約），約定由伊投資新臺幣（下同）2000萬元，謝財源給付上開合建扣除稅款後所得純利中之30%予伊，保證不低於2000萬元，伊已給付投資款。其後，謝財源於96年6 月間將系爭協議之合建權利讓與訴外人崴盛建設有限公司（下稱崴盛公司），由崴盛公司將113土地（其後分割出113-1地號）與同小段115、116-1地號土地合併作為建築基地（下各稱地號，合稱系爭合建土地），並於102年間建竣門牌○○ 市○○路0段000巷0號地上12層、地下2層之「大安信義」房屋（下稱系爭合建案）。謝財源依系爭協議可分得43%合建利潤，惟其未提出單據計算損益，為不完全給付，伊自得請求謝財源賠償依系爭契約可得分配之純利30%即5848萬5645元。又謝財源於105年2月24日死亡，謝易玖等2人（吳錦秀於原審更一審追列為被告）為其繼承人，應於繼承遺產範圍內負連帶如數清償之責等情。爰以備位之訴，依民法第227條第1項規定及繼承之法律關係，求為命謝易玖等2人於繼承謝財源遺產範圍內連帶給付5848萬5645元，及自102年6月1日起加付法定遲延利息之判決（黃泰山起訴時，先位依系爭契約第2條第2款約定及繼承之法律關係，請求謝易玖如數給付本息部分，業經第一審、原審前審先後駁回，未據其聲明不服而確定，依民法第275條規定，該部分判決效力及於吳錦秀。本院審理範圍僅黃泰山上述備位之訴，其他未繫屬部分，不予論述）。二、謝易玖等2人則以：依系爭契約第1條約定，黃泰山就系爭合建案權益之標的僅113土地，謝財源亦僅將該土地之合建權利移轉崴盛公司，不及於其他土地；該約定之「謝財源分配43%」，應指系爭協議第2條第1項之「由謝財源分得房屋面積部分」，不包括地下室停車位、系爭合建案之獎勵容積及移入容積等部分，黃泰山以系爭合建案整體為計算基礎，顯然超出其依附謝財源可取得之利潤。按崴盛公司給付謝財源以113土地核算之利潤1814萬8467元，及黃泰山僅給付投資款半數（第1期款1千萬元），計算其可受分配利潤為272萬2270元；縱依鑑定結果，以113土地最小興建面積計算謝財源於96年6月違約時分得房屋面積之價值為4512萬6118元，扣除25%營業稅後，黃泰山可取得30%純利為1015萬3376元，低於系爭契約第2條第2款約定之保證金額2000萬元，其僅得請求半數1000萬元等語，資為抗辯。三、原審將第一審所為黃泰山敗訴之判決一部廢棄，改判命謝易玖於繼承遺產範圍內，與吳錦秀再連帶給付1507萬3383元本息，及吳錦秀於繼承遺產範圍內，與謝易玖連帶給付4782萬3113元本息，並維持第一審判命謝易玖應給付黃泰山3274萬9730元本息部分之判決，駁回謝易玖逾272萬2270元本息之上訴；另駁回黃泰山（請求謝易玖再給付及追加請求吳錦秀連帶給付1066萬2532元本息）之其餘上訴、追加之訴，無非以：㈠謝財源於93年5月27日與113土地原地主郭徐閉月簽訂系爭協議，由郭徐閉月（於94年3月30日移轉登記予其子郭泰典、郭如陽、郭祝和）提供土地，謝財源出資興建房屋；嗣為募資，又於同年6月8日與黃泰山簽訂系爭契約，約定黃泰山投資2000萬元，謝財源應將扣除稅款後之30%純利給付黃泰山，黃泰山已給付第1期投資款1000萬元。謝財源於96年6月間將系爭合建案之權利移轉崴盛公司，該公司於97年間以系爭合建土地為建築基地，申領建造執照、建屋，並於102年1月16日取得使用執照。又謝財源於99年間以黃泰山遲延給付投資款，解除系爭契約為由，提起另件請求確認2人間系爭契約成立之合作關係不存在，業經臺灣高等法院102年度重上更㈡字第85號、最高法院104年度台上字第1151號判決其敗訴確定（下稱前案判決）等情，為兩造所不爭。㈡綜觀謝財源與郭徐閉月所簽系爭協議第1條、第6條，及謝財源與黃泰山所簽系爭契約之前言、第1條、第2條第1、2、4 項、第3條、第4條等約定，系爭協議僅針對系爭合建案初步約定，未確定合建之基地範圍及合建後建物規模、樓層、形式及面積等事項。謝財源係以113土地上之合建案建商身分，就其於該合建案將來得分配之43%利潤作為與黃泰山合作之標的；黃泰山應給付投資款2000萬元，謝財源則給付黃泰山依系爭協議所得43%利潤扣除稅款後之30%純利（保證至少2000萬元），且應登記黃泰山為系爭合建案分配房屋之1、2樓起造人，復於系爭合建土地向銀行申辦融資貸款獲准、購買之容積移入建案作建築融資貸款之時點，分別返還黃泰山第1期、第2期款各1000萬元。㈢依證人賴泰山於前案證述及謝財源於黃泰山所提刑事告訴（下稱系爭刑案）偵查中陳述，黃泰山於簽約後2、3日給付第1期款1000萬元，因謝財源未依約向銀行貸款而未返還該款項，嗣與黃泰山合意將應返還之第1期款1000萬元轉作黃泰山應給付之第2期款1000萬元，可見黃泰山已履行系爭契約約定之給付第1、2期投資款義務。謝財源於96年6月間已將其與郭徐閉月所簽系爭協議之合建權利讓與崴盛公司，嗣係崴盛公司以系爭合建土地申領建造執照、建竣，而非謝財源完成。然遍觀系爭契約既無應由謝財源執行系爭合建案之約定，一般合建實務由建商或地主設立「一案建設公司」方式執行者，所在多有，依證人吳俊龍證述，崴盛公司執行系爭合建案後會分配給付利潤予謝財源，則黃泰山仍得依系爭契約約定請求謝財源進行分潤，屬金錢債務，謝財源並無給付不能、給付不完全情形。是前案判決認定謝財源轉讓合建權利予崴盛公司，致無法履行分配利潤予黃泰山之義務，構成不完全給付乙節，違背法令，不生拘束本件訴訟之效力。㈣系爭契約第2條第2項約定謝財源應給付30%純利予黃泰山，未有確定期限，依民法第229條第2項規定，謝財源受黃泰山催告時起始負遲延責任。黃泰山於102年5月22日函催謝財源於7日內給付利潤，謝財源翌日收受送達，惟其及繼承人（謝易玖等2人）迄未給付，應負給付遲延之責。則黃泰山依民法第227條第1項準用第231條第1項（給付遲延）規定請求給付，法院適用法律不受當事人主張拘束，應予准許。㈤綜合系爭契約之前言、第1條及系爭協議第1條、第6條等約定，證人賴泰山證述，單以113土地（畸零地）無從建屋，尚須整合毗鄰之同段115（國有）土地始能進行，黃泰山投資系爭合建案之標的限於113土地，分配利潤應以該土地對系爭合建案之貢獻比例計算。觀之系爭契約第2條、第4條約定，黃泰山與謝財源已預見系爭合建案會有購買容積之支出，獎勵容積而增加樓地板面積，增加建築成本等情形。系爭合建案最終由崴盛公司建竣及銷售，應以該合建案之銷售總價、全部興建成本、購買容積成本等，據以計算謝財源依系爭協議及黃泰山依系爭契約所得之利潤。 1.原113土地於93年8月18日分割為113、113-1土地，面積分別為62、107平方公尺，依序適用225%、400%之容積率，計算可得建築之基準容積樓地板面積為567.5平方公尺。依竣工圖及使用執照記載，系爭合建案之允建容積樓地板面積總計2324平方公尺（系爭合建土地之1452.5平方公尺，購買容積移入581平方公尺，增設獎勵停車位增加290.5平方公尺）。參以吳俊龍證述及臺北市政府容積移轉許可證明，謝財源未出資購買容積，則容積移入及增設獎勵停車位因而增加之樓地板面積與113土地無關，自非屬分潤範圍。是以113土地與系爭合建土地之基準容積樓地板面積比例計算（567.5/1452.5），其貢獻比例為39.07%。 2.查系爭合建案於99年間預售完畢，經第一審囑託臺灣大華不動產估價師聯合事務所鑑定結果，該建案於99年7月1日房地及停車位之總價為13億39萬2661元，建物總成本為2 億8880萬6635元，96年7月、12月間購買移入容積581平方公尺之合理成本為6272萬384元，得出總成本為3億5152萬7019元，有上開事務所編號16016890A、00000000-0s之估價報告書2本（前者下稱A本）可憑。以113土地貢獻比例39.07%，乘上總價，為其價值5億806萬3413元；乘上總成本，為其應分擔之成本1億3734萬1606元；二者相減再乘上43%，係謝財源可分得利潤1億5941萬377元，據以計算黃泰山可獲得純利30%係4782萬3113元。 3.綜觀吳俊龍證述、崴盛公司所提結算書、100至103年度營利事業所得稅申報書之佣金支出欄均為零，暨謝財源於系爭刑案訴狀載稱：雙方合算伊可分得房屋價值約4000萬元，並提出崴盛公司簽交面額4000萬元之擔保本票等情，足認崴盛公司之結算書所載謝財源分配利潤1814萬8467元，無可採憑。㈥從而，黃泰山依給付遲延之規定及繼承法律關係，請求謝易玖等2人於繼承謝財源之遺產範圍內連帶給付4782萬3113元，及謝易玖自102年6月1日起，吳錦秀自111年7月21日起，均加付法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾上開範圍之請求，則不應准許等詞，為其判斷之基礎。四、本院判斷：㈠按爭點效，係指法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於當事人辯論結果所為之判斷，除非顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷。又所謂不完全給付，係債務人有可歸責事由，所為給付之內容不符債務本旨，違反誠信與衡平原則，債權人得依民法第227條第1項規定，按給付遲延或給付不能之規定行使其權利。是債務人之給付有瑕疵，該瑕疵不能補正，或縱經補正與債務本旨已不相符者，對債權人之給付不能負損害賠償責任，賠償之範圍應填補債權人所受損害及所失利益。㈡稽諸前案判決記載：謝財源於96年6月14日依約負有登記黃泰山為系爭合建案1、2樓起造人之先為（從給付）義務，竟於之前即將系爭合建案之權利讓與崴盛公司，無法向銀行貸得融資（返還第1期投資款），構成違約，吳俊龍證稱不同意登記黃泰山為該建案1、2樓起造人，且該公司已就該建案之利潤與謝財源結算並付清，致謝財源所負分配利潤之主給付義務無法依債之本旨履行，構成不完全給付等語（見一審卷㈠第256頁）。可見謝財源與黃泰山2人於前案已就謝財源違反系爭契約義務之原因、型態等重要爭點，進行攻防並辯論後，經法院以謝財源無法履行登記起造人、返還第1期投資款之先為給付義務，致其以「建商身分誠信結算分潤予黃泰山」之主給付義務無法履行，為實體上判斷屬不完全給付類型，於同一當事人間其他訴訟，法院不得作相異之認定。亦即，謝財源所負上開先為給付義務，屬於其依約所負「分配利潤予黃泰山」主給付義務整體內容之一部分，自非僅負給付金錢之債務。原審未予詳察，逕認前案判決就上開重要爭點所為之實體判斷違背法令，不生拘束本件訴訟之效力，已有可議。㈢黃泰山主張謝財源給付不完全，致伊受有未能依系爭契約領取純利30%乙節。就此，原審認定113土地對系爭合建土地之可建基準樓地板面積之貢獻比例為39.07%，作為計算113土地就系爭合建案分取房屋之總價值、總成本之比例基準（見原判決第23頁）。然黃泰山依系爭契約第2條第2項約定，係依附謝財源就系爭合建案所得純利之30%（見一審卷㈠第12頁）；謝財源依系爭協議第2條第1項約定，則可得分配地面以上房屋，由下（1樓）往上之43%房屋面積；地下室法定停車位50%（見同上卷第9頁）。而大樓各樓層房地之價值高低迥異，為眾所周知之事實。參諸外放估價報告書，就系爭合建案建竣之各樓層房地、地下2層停車位之面積、價格，暨各該興建成本均分別載明及鑑估（見A本第55-59、64-66頁）。倘若可採，是否不足供為謝財源上開具體分配房屋、地下室停車位之價值及成本，據以計算其分配利潤及黃泰山因其違約所受純利30%之損害？非無研求斟酌之餘地。原審未遑細究，恝置不論謝財源上開具體分配範圍，逕以系爭合建案之全部房地總價值、全部總成本及113土地貢獻比例，作為計算謝財源分配利潤之基礎，亦嫌疏略。究竟謝財源分配利潤及黃泰山所失純利30%金額若干，尚待事實審調查審認並計算，方得確定。兩造上訴論旨，各自指摘原判決關己不利部分違背法令，求予廢棄，均非無理由。五、據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依民事訴訟法第477 條第1項、第478條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　30　　日最高法院民事第四庭審判長法官袁靜文法官陳靜芬法官蔡孟珊法官藍雅清法官林金吾本件正本證明與原本無異書　記　官　林沛侯中　　華　　民　　國　　112 　年　　12　　月　　14　　日

最高法院112年度台上字第44號

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