112年度台上字第578號｜民事：請求確認僱傭關係存在等｜裁判日期：112 年 04 月 27 日

最高法院民事判決 112年度台上字第578號上訴人臺北雷格斯企業管理諮詢股份有限公司法定代理人 Lynsey Blair 訴訟代理人蔣大中律師謝亞彤律師被上訴人許恒豪訴訟代理人黃博聖律師張立業律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國111年11月15日臺灣高等法院第二審判決（111年度重勞上字第17號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於確認兩造間僱傭關係存在及命上訴人為給付，暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。理由一、本件上訴人提起第三審上訴後，其法定代理人變更為LynseyBlair，有公司變更登記表可稽，兩造均聲明由Lynsey Blair承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。二、被上訴人主張：伊自民國101年12月3日起受僱於上訴人擔任臺灣區經理（Country Manager-Taiwan），約定自104年4月1日起月薪新臺幣（下同）32萬1563元（下稱系爭勞動契約）。上訴人先後於108年10月13日、109年4月6日依序將伊職務調整為開發總監（Development Director）、業務開發總監（Business Development Director，下分稱第1、2次調職，合稱系爭調職處分），其後又以伊工作表現不佳為由，依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定，於109年6 月16日向伊預告於同年月26日終止系爭勞動契約（下稱系爭解僱），惟伊既非不能勝任工作，且上訴人所為系爭解僱不符合最後手段性原則，不生終止效力，兩造間僱傭關係仍存在，上訴人仍應按月給付薪資及為伊提繳勞工退休金等情。爰依系爭勞動契約及民法第487條本文、勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，求為確認兩造間僱傭關係自109年6月26日起繼續存在；並命上訴人給付1 萬1252元暨自同年11月26日起加計法定遲延利息，及自同年10月26日起至伊復職日止，按月於次月25日給付32萬1563元暨自各期應給付翌日起加計法定遲延利息、自同年6月26日起至伊復職前1日止，按月提繳9000元至伊勞工退休金專戶（下稱勞退專戶）之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。三、上訴人則以：伊於108年1月間先將被上訴人職務調整為銷售總監（Sales Director），負責銷售事務，惟其工作表現不佳，伊復於108年10月13日將其為第1次調職，負責拓展營業據點事務，並明確告知須於109年底前達成新簽訂租賃契約面積達7500平方公尺之目標（不包括已於108年完成簽約之內湖宏匯廣場專案），惟其工作態度消極，迄109年2月間仍未提出新租賃標的之計畫，經伊先後於同年月17日、18日要求改善未果，乃於同年4月6日將其為第2次調職，負責銷售事務。被上訴人於第2次調職後，出勤狀況不佳，復未說明每日工作行程或繳交業務活動報告，亦無工作成果，伊所為系爭解僱符合最後手段性原則等語，資為抗辯。四、原審就上述聲明廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判如其聲明，係以：被上訴人自101年12月3日起受僱於上訴人擔任臺灣區經理，約定自104年4月1日起月薪32萬1563元。被上訴人自108年1月1日起迄同年5月31日之工作內容包括銷售總監業務。上訴人之原股東即英國籍IWG集團於108年9月30日將經營權讓與日籍TPK集團，由TPK集團負責人西岡真吾（Shingo Nishioka，下稱西岡真吾）擔任臺灣區經理，上訴人先後為系爭調職處分，均未變更其薪資。開發總監主要負責拓展營業據點，此本為被上訴人擔任臺灣區經理時負責之業務，第1次調職並未增加被上訴人工作負擔，更非其所不能勝任。被上訴人於第1次調職後，其出缺勤狀況不明，西岡真吾曾於109年2月17日、18日質疑其行程及工作表現，要求改進，惟其績效仍未達上訴人之要求。上訴人乃將其為第2次調職，主要負責銷售業務，並改向當時臺灣區經理江雲峰報告其業績，仍無增加其工作負擔，亦非其能力所不能勝任，並未違反勞基法第10條之1規定。上訴人於109年6月16日為系爭解僱，被上訴人是否不能勝任工作，自應以第2次調職後之工作表現為據。上訴人固係以被上訴人於第2次調職後之業績表現不佳及未依規定每週繳交1次業務活動報告為由，認定其不能勝任工作。惟被上訴人曾遵從江雲峰於109年4月29日之要求提交業務活動報告，雖內容不符上訴人之要求，嗣後再經2次催促，均未再提交報告，然非不能改善。上訴人未曾限期要求其改善，亦未先對其施以輔導或予以考核、懲戒，以促其改善。被上訴人於擔任業務開發總監期間，雖未帶任何客戶參觀辦公室，亦無任何銷售成果，然上訴人之業務人員主要帶看客源係由上訴人指派，上訴人並未指派客戶予被上訴人，且其於第2次調職後，適逢疫情之不可抗力事故，導致客源銳減，上訴人之業務受巨大影響，則被上訴人業績表現不佳，自非可歸責於其。況其係於109年4月7日始調任業務開發總監，負責第一線銷售工作，與以往負責管理監督之職務內容有別，仍需時間調整適應，自不能以其於疫情期間短短2個月之業績表現，遽認其不能勝任銷售工作。上訴人未給予被上訴人改善時間，即逕為系爭解僱，難認符合解僱最後手段性原則，兩造間僱傭關係自109年6月26日起仍繼續存在。被上訴人無再補服勞務之義務，並得請求上訴人給付自109年6月26日起至復職日止之薪資，經扣除被上訴人自111年2月7日起迄同年5月5日受僱於訴外人堉寶實業股份有限公司所領取報酬127萬5000元後，尚得請求上訴人給付自109年6月26日起迄同年10月25日之薪資餘額共1萬1252元暨自109年11月26日起加計法定遲延利息，及自109年10月26日起至復職日止，按月於次月25日給付32萬1563 元暨自各期應給付翌日起加計法定遲延利息。另上訴人應按月為被上訴人提繳每月工資6%之勞工退休金，被上訴人得請求上訴人自同年6月26日起至復職前1日止，按月提繳9000元至其勞退專戶。從而，被上訴人依上開請求權基礎，請求確認兩造間僱傭關係自109年6月26日起繼續存在及命上訴人為上述之給付，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。五、惟按勞基法第11條第5款所稱勞工對於所擔任之工作確不能勝任者，應依勞工於受僱期間之全程表現判斷，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內。查被上訴人自101年12月3日起受僱於上訴人擔任臺灣區經理，自108年1月1日起迄同年5月31日之工作內容包括銷售總監業務。上訴人於同年10月13日將被上訴人為第1次調職，其出缺勤狀況不明、工作表現不佳，西岡真吾曾於109年2月17日、18日質疑其行程及工作表現，要求改進，惟其績效仍未達上訴人之要求，嗣以其工作表現不佳為由，自109年4月7日起將其為第2次調職，其僅依江雲峰要求提交1次內容不符上訴人要求之業務活動報告，此後經2次催促，均未再提交報告，亦未帶任何客戶參觀辦公室，且無任何銷售成果，兩次調職均無增加其工作負擔，亦非其能力所不能勝任，系爭調職處分合法等情，為原審認定之事實。被上訴人原任上訴人臺灣區之最高階管理人員，對各項工作內容及運作方式理應熟悉，第1次調職後之工作屬其原工作範圍之一部分，應更易有佳績，然其出缺勤狀況不明、工作表現不佳，經主管要求改進，績效仍未達要求，似有怠惰。果爾，上訴人因而對其再為第2次調職，令其主要負責銷售業務，是否非係提供其改善之機會？自滋疑義。乃原審未詳予推究，逕認被上訴人是否不能勝任工作，應僅以第2次調職後之工作表現為據，已欠允洽。又被上訴人於第2次調職後未提交業務活動報告，亦無任何業績。究係力未能及，或有其他正當理由？且上訴人之業績於疫情期間究受有多少影響？其所屬其他銷售人員之業績是否均同時下降或掛零？倘非如此，被上訴人於第2次調職後2個月期間，無任何銷售成果，是否不能認其主觀上違反忠誠履行勞務給付義務？均非無疑。乃原審未予調查，徒以疫情及上訴人未指派客戶予被上訴人，逕謂被上訴人業績表現不佳，非可歸責於其，進而為上訴人不利之判斷，自嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決關其不利部分違背法令，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　27　　日最高法院勞動法庭審判長法官袁靜文法官林金吾法官陳靜芬法官石有為法官許秀芬本件正本證明與原本無異書　記　官　林沛侯中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　 8　　日

最高法院112年度台上字第578號

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