八十五年度台上字第一一一九號｜民事：損害賠償｜裁判日期：85 年 05 月 17 日

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一一一九號上　訴　人　國揚資訊管理股份有限公司法定代理人　楊建綱被上訴人　高雄縣政府法定代理人　余政憲訴訟代理人　李念祖律師蔡東賢律師馬志錳律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十四年四月二十四日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（八十四年度重上更㈠字第六號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。理由本件上訴人主張：兩造於民國七十九年四月十三日簽訂「高雄縣福利彩券委託發行及銷售契約」（下稱：彩券契約），由被上訴人委託伊辦理該彩券之系統建置、通訊網路架設、管理及發行等事宜。伊已依約提供人員、技術、設備並建立全省彩券經銷網，詎被上訴人竟未依約於七十九年六月六日發行該彩券，並於發行前夕之同月五日通知伊暫緩辦理。嗣又於同年十一月六日片面聲明拒絕履行發行彩券之契約義務後，於同年十二月五日以中央政策不准發行為詞，通知伊停止發行。致伊受有新台幣（下同）十七億元之積極損害。爰依彩券契約第十四條約定及被上訴人給付遲延，給付拒絕之法律關係，求為命被上訴人賠償其中之二億元及自訴狀繕本送達翌日（八十年四月二十三日）起算付法定遲延利息之判決。（第一審判命被上訴人給付上訴人一億零七百八十萬五千一百十七元本息，駁回上訴人其餘之請求。兩造各就其敗訴部分提起第二審上訴）。被上訴人則以：依彩券契約約定，伊並無任何給付義務，不生給付遲延或給付拒絕之賠償問題。縱有給付義務，上訴人既未完成發行彩券之建置及提供擔保等要件，伊復未與之約定發行日期或聲明拒絕履行契約，仍不得以上級政策之不准發行，指為可歸責於伊之事由，而命負賠償責任。兩造間之契約爭訟，非屬私法經濟關係，上訴人未循行政程序謀求救濟，逕依民法契約為請求，尤屬不合等語。資為抗辯。原審將第一審所為上訴人勝訴部分之判決廢棄，改判駁回其訴，並駁回上訴人對其敗訴部分之上訴，無非以：就兩造所訂彩券契約第一、七、八、十二、十三、十四條等內容觀之，該契約有當事人平等性與協議性、財產交易性、私經濟營利性、違約罰等條款，均顯示其私法契約之特性。上訴人本於該契約之爭議，提起本件訴訟，法院自有審判權。查上開契約係重在彩券發行銷售工作之完成，非重在彩券或各項財產所有權之移轉，實為繼續的承攬性製作物及勞務供給契約，屬非典型契約，與民法承攬之性質相近，應適用承攬之規定。其內容既僅規定上訴人應盡之義務及違背時所負之責任，而被上訴人除依第七條應遵守使上訴人分配利益之約定外，並無任何給付義務及違約（罰）責任。其祇以行政配合，無須提供任何財產、技術、勞力或參與共同經營，即可坐享利益，與一般所稱之合作契約亦有不同。上訴人謂該彩券契約除承攬外，兼含有委任、買賣、合作性質，殊非可採。是依民法第五百零七條所定定作人之協力行為，非為定作人之義務，於定作人不為協力時，僅生承攬人得催告及解除契約，請求損害賠償，不構成定作人給付遲延之旨，兩造間縱有約定彩券發行日期或被上訴人應協力以行政支援配合，而被上訴人不為發行及協力，仍無遲延給付責任之可言。況被上訴人始終否認兩造曾約定彩券應於七十九年六月六日發行，徵之彩券契約第十條僅約定：「上訴人應於簽約後二個月內完成電腦軟硬體建置及營運……」及高雄縣福利彩券發行辦法（下稱：彩券發行辦法）第五條規定：「彩券得以多種類或多聯式發行，其……發行期間，……由本府（被上訴人）另訂之」等情，所謂「預定七十九年六月六日發行」，應係兩造訂約時，預就二個月後各項條件具備下之「希望日期」，該發行日期既應由被上訴人訂定，可見兩造間並無於七十九年六月六日發行之合致意思表示。上訴人主張，彩券未於約定之七十九年六月六日發行，被上訴人即應負給付遲延之損害賠償責任，要非可採。退而言之，上訴人果於七十九年六月六日已完成發行彩券之各項工作，而被上訴人未依彩券發行辦法第五條之規定為配合，衡之前述，上訴人亦祇得解除契約及請求解除契約後之損害賠償。茲上訴人已自承尚未解除雙方所訂之契約，其請求被上訴人賠償未履行契約之損害，仍屬無據。雖上訴人稱：被上訴人於七十九年十一月間片面聲明，拒絕發行彩券，且未依契約第十四條約定，於六個月前以書面通知上訴人及未向行政院力爭，使彩券得以發行，縱係不可抗力，亦不能免責云云。然上訴人提出之剪報書面聲明，並無被上訴人所屬相關單位之具名蓋章，顯難充為被上訴人拒絕發行彩券之論據。而彩券契約第十四條係就彩券發行一段期間後須停止發行之情形為約定，與兩造訂約後，彩券尚未發行即需停辦，為兩造始料所未及，自屬有間，要無適用該第十四條約定之餘地。上訴人執以主張被上訴人於給付遲延中，就不可抗力所造成上訴人之損害，應依民法第二百三十一條規定負賠償之責，即屬無理。至上訴人另指自七十九年六月至同年十一月十六日行政院政策改變之日止，長達五、六個月期間，被上訴人拒不指定彩券發行日期，終因行政院之函令禁止發行，而罹於不能，被上訴人之不行使發行日期決定權之不作為，使上訴人之鉅額投資無法回收，有違誠信原則，係屬權利濫用，應負賠償責任等語，姑不論上訴人迄未於訂約後二個月內，依約完成發行彩券之各項準備工作及提供擔保，為其所不爭，其竟要求被上訴人行使指定彩券發行日期之權利，已屬無據。即就卷附台灣省政府函、高雄縣政府函、高雄縣議會提案等文件觀之，亦見被上訴人為促使彩券順利發行之苦心，其因受限於議會之決議，未能行使彩券發行日期之決定權，並非以損害上訴人為目的，不能指為違反誠信原則或權利濫用。從而上訴人以被上訴人違背彩券契約第十四條約定及有給付遲延、給付拒絕、權利濫用等情事，請求被上訴人賠償其所受損害十七億元中之二億元本息，自屬不應准許等詞，為其判斷之基礎。惟查依兩造所訂彩券契約第七條及第八條記載，係雙方共同完成系爭彩券之發行銷售，目的在於賺取並共同分享利潤，即銷售金額並非全歸上訴人或被上訴人單獨所有，而係上訴人就總銷售額中扣除一定比例之成本及利潤，及於開獎後三日內，將被上訴人應得之利潤，撥入被上訴人指定之專戶。就契約內容以觀，上訴人主張本件彩券契約為兼含買賣、承攬、委任、合作等混合之有名及無名契約，似非全然無據。本院前次發回意旨已予指明，原審仍未就該契約之內容詳予審酌，認兩造所簽訂之彩券契約為繼續的承攬性製作物及勞務供給契約，與民法承攬之性質相近，應適用民法承攬之規定云云，尚有未合。又系爭契約第十四條規定：「甲方（即被上訴人）如因政府政策決定停止彩券之發行，應於六個月前以書面通知乙方（即上訴人），甲方不負任何賠償責任，雙方同意就未了事項協商處理」。該條乃針對被上訴人之責任而規定，原判決既認該第十四條為有違約之處罰（見原判決第三十六頁倒數第二行）；復謂被上訴人除依第七條應遵守讓上訴人分配利益外，無任何給付義務及違約之規定，有判決理由矛盾之違法。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。中華民國八十五年五月十七日最高法院民事第二庭審判長法官曾桂香法官劉延村法官徐璧湖法官劉福聲法官蘇達志右正本證明與原本無異書記官中華民國八十五年五月二十九日

最高法院八十五年度台上字第一一一九號

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