八十五年度台上字第一七二一號｜民事：必要通行權｜裁判日期：85 年 08 月 09 日

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一七二一號上　訴　人　乙 ○ ○ 被上訴人　甲 ○ ○ 丙 ○ ○ 吳張美淑右當事人間請求必要通行權事件，上訴人對於中華民國八十三年三月十四日台灣高等法院第二審判決（八十一年度上字第一七一六號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決除確定部分外廢棄，發回台灣高等法院。理由本件被上訴人主張：伊所有坐落台北縣坪林鄉 ○○段魚堀小段四二三、四二三－一六、四二三－一五、四二三－一四、四二三－一九號等土地，因與公路無適宜之聯絡，十餘年來均通行於上訴人所有同小段四二四號土地內如原判決附圖甲部分所示之系爭道路，近因路面損壞，坪林鄉公所欲在該系爭道路上舖設柏油，為上訴人所阻止，並拒絕伊通行等情，求為伊得通行於上訴人所有土地，並得於其上如附圖紅色部分（長約七十公尺寬約四公尺，以實測為準）開設道路，上訴人不得為妨害之行為之判決（第一審判命被上訴人得於上訴人所有四二四號土地如第一審判決附圖甲紅色部分之道路舖設柏油路面，上訴人不得為妨害之行為，駁回被上訴人其餘之請求；上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人就系爭土地有通行權敗訴部分提起附帶上訴，就請求開闢道路部分，受第一審敗訴判決後，未據聲明不服。至第一審判決准其舖設柏油路面部分，原審認係訴外裁判，逕予廢棄，已告確定）。上訴人則以：被上訴人吳張美淑原通行於伊門前道路，竟自行封閉與伊間之大門，再聯合被上訴人甲○○、丙○○對伊主張系爭道路之通行權，屬權利濫用且有違誠信原則，況甲○○、丙○○二人所有之土地未與伊所有之系爭土地相鄰，自不得主張通行權等語，資為抗辯。原審將第一審所為關於被上訴人請求確認通行權敗訴部分判決廢棄，改判確認被上訴人就上訴人所有四二四號土地內如原判決附圖甲部分所示面積○‧○三六四公頃之道路有通行權，無非以：按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第七百八十七條第一項前段定有明文。查被上訴人所有之系爭土地及地上建物均係經由如原判決附圖所示之系爭路段與北宜公路聯絡，此外別無可供車輛通行之道路，有勘驗筆錄在卷可稽，並有中華企業技術鑑定委員會鑑定報告書所附之位置圖及地籍謄本附卷足憑。因必要通行權不以土地相鄰者為限，上訴人抗辯被上訴人甲○○、丙○○二人土地未與伊所有土地相鄰，不得主張通行權云云，自無足採。上訴人雖辯稱其門前道路原係鄉公所計劃之產業道路路線，以該道路為其損害最少之處所，伊願提供門前道路供被上訴人通行云云。惟查上訴人於其住處至北宜公路之出入口設置鐵門，有照片在卷可稽，足見上訴人已將其所稱門前道路充為庭院，若以之供被上訴人通行，其庭院更為縮小，而系爭道路目前供不特定人通行，且闢有道路，以之供被上訴人通行，應可認係損害最少之處所。況前開兩條道路之落差極大，較小處約三、四公尺，較大處則約六、七公尺，如以上訴人之門前道路為被上訴人通行之路，實非易事，而目前被上訴人吳張美淑不能通行上訴人門前道路，則其與甲○○、丙○○通行系爭道路，亦無違反誠信原則或權利濫用之問題，從而被上訴人訴請確認就原判決附圖所示甲部分所示面積○‧○三六四公頃之道路有通行權，於法有據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。惟查被上訴人在第一審起訴聲明及在原審之上訴聲明，均為被上訴人得通行於上訴人之系爭道路（見一審簡字卷第五頁反面，原審卷第一五七頁反面、及第一七二頁反面），僅於其附帶上訴理由中陳明有確認通行權及保護之必要（見原審卷第一七六頁）。本件究為給付之訴或確認之訴，原審審判長未行使闡明權，命被上訴人為適當之聲明，竟為確認通行權之判決，不無可議。又民法第七百八十七條第二項規定，主張有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。本件上訴人迭陳稱系爭四二四地號上可通往北宜公路之道路有二，一為被上訴人主張之原判決附圖所示甲部分系爭道路，一為上訴人門前之道路，該二條道路皆得對外聯絡，若提供系爭道路通行，上訴人仍需開闢門前道路供其自己使用，造成上訴人於其所有四二四號土地上開闢二條道路，相較之下，自以提供門前道路之損害為最少等語（見原審卷第四十九頁）。而坪林鄉公所委由大眾測繪有限公司設計之下石槽產業道路之路線確係靠近上訴人門前之道路，已據證人即該公司人員楊基生結證屬實（見原審卷第一三○頁及反面），則上訴人之抗辯並非全然無據。原判決並未說明證人楊基生之證詞何以不足採之意見，遽以上開理由為上訴人敗訴之判決，亦有判決不備理由之違法。上訴論旨，執以指摘原判決關於其敗訴部分為不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。中華民國八十五年八月九日最高法院民事第二庭審判長法官曾桂香法官劉延村法官徐璧湖法官劉福聲法官蘇茂秋右正本證明與原本無異書記官中華民國八十五年八月二十四日

最高法院八十五年度台上字第一七二一號

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