八十五年度台上字第二四六○號｜民事：履行契約事件｜裁判日期：85 年 10 月 30 日

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第二四六○號上　訴　人　甲○○ 被上　訴人　志聯工業股份有限公司兼法定代理人　乙　○ 被上　訴人　謝嘉書謝嘉修謝嘉玲謝嘉真謝嘉珊共　　　　同訴訟代理人　王和屏律師右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十四年十一月六日台灣高等法院第二審判決（八十四年度上字第一一一五號），提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。第三審訴訟費用由上訴人負擔。理由本件上訴人主張：伊於民國七十四年五月八日受被上訴人志聯工業股份有限公司（以下稱志聯公司）、乙○及已故之謝仁河等委任，代向台灣台北地方法院（以下稱台北地院）辦理門牌號碼台北市○○○路○段三○一號地面層及地下層房屋連同其基地之標買事務，原約定以所標得價值及其利潤之百分之十五作為伊之報酬。嗣於七十五年十一月二十九日，三人又另約定以委任期間每日支付伊新台幣（以下同）八百元及按標價之百分之七點五作為委任報酬。伊自七十四年五月八日起至七十四年十二月三十一日完成全部任務止共二百三十一日，按每日費用八百元之計算共十八萬四千八百元，又按得標價值一千六百零六萬元之百分之七點五計付報酬為一百二十萬四千五百元，伊共計可得報酬一百三十八萬九千三百元，經於八十三年八月三十一日催告志聯公司給付，竟置諸不理，伊僅先請求其中之三十八萬九千三百元，縱令伊與志聯公司等間無有償委任關係存在，伊亦得依坊間交易習慣請求給付報酬。又謝仁河於七十九年十月九日死亡，被上訴人除志聯公司外，其餘均為其繼承人，對謝仁河之債務應負連帶責任等情，依委任及繼承之法律關係，先位聲明求為命被上訴人連帶如數給付，並加付法定遲延利息，備位聲明求為命被上訴人乙○、謝嘉書、謝嘉修、謝嘉玲、謝嘉真、謝嘉珊連帶如數給付，並加付法定遲延利息之判決。被上訴人則以：志聯公司、乙○及謝仁河與上訴人間並無委任關係存在。上訴人係受志聯公司及其關係企業之雇用，為志聯公司等四家公司從事有給職之法務工作，志聯公司等自無再與之約定給付委任報酬之理等語，資為抗辯。原審以：查志聯公司於七十四年六月六日出具委任書委任上訴人參與台北地院執行處七十三年度民執字第一三三一六號強制執行事件之投標，有委任書及投標單在卷可稽，被上訴人對之並不爭執，堪信志聯公司曾委任上訴人處理門牌號碼台北市○○○路 ○段二○一號地面及地下層房地之標買事宜，至上訴人主張其就上開不動產之標買，亦同時與被上訴人乙○及已故之謝仁河成立委任關係，既為被上訴人所否認，且上訴人亦始終未能舉證證明之，上訴人此部分主張，自無足取。次查上訴人指受任為志聯公司標買上開不動產時，原曾約定報酬為所得價值及利潤之百分之十五，嗣於七十五年十一月二十九日，乙○、謝仁河、及訴外人大城興業股份有限公司（以下稱大城公司）、志聯企業股份有限公司（以下稱志聯企業公司）及志聯公司等又共同出具承諾書，同意以委任期間每日支付伊八百元及按標價之百分之七點五作為委任報酬。惟被上訴人既否認有報酬之約定，亦否認該承諾書之存在，自亦無提出承諾書之義務，而上訴人對其所主張之約定報酬事實及承諾書之存在，均未能舉證證明，則其主張與志聯公司間存有有償委任契約，亦無足取。末查上訴人復主張其於七十四年五月八日至七十四年十二月三十一日止，未曾受僱於志聯公司，則縱認其與志聯公司間未存有有償委任關係，依坊間之習慣，亦可請求給付報酬云云，惟查上訴人自六十九年起至七十一年五月止，在志聯公司支薪，七十一年七月起至七十七年十二月止在大建工業股份有限公司（以下稱大建公司）支薪，有所得稅扣繳憑單在卷可稽，上訴人對於大建公司、志聯公司、大城公司及德聯工業股份有限公司為謝仁河生前直接指揮經營之關係企業一節，並不爭執。且證人卓昭山於台北地院八十年勞訴字第十九號上訴人訴請該四關係企業給付資遣費之訴訟中，亦到庭證述明確。是上訴人在上開受雇期間，雖分別由一家公司支薪，但實際因企業主在追求利潤之目標下，為節省人事費用支出，而受雇於同一事業體，為最高法院八十二年度台上字第二○○一號確定判決所確認之事實，有該判決書影本在卷可按。即上訴人因僱佣關係，受雇主指示，處理事務，自不得再依坊間之習慣，請求給付報酬。綜上所述，上訴人與志聯公司、乙○及謝仁河間均未存有有償委任契約，則其先位聲明請求志聯公司、乙○及謝仁河之繼承人即其餘被上訴人連帶給付委任報酬三十八萬九千三百元及其法定遲延利息，備位聲明請求志聯公司以外之其餘被上訴人連帶如數給付，均無理由，不應准許，爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違誤。查民事訴訟法第二百二十一條第二項規定：「法官非參與為判決基礎之辯論者，不得參與判決」，係指在判決以前參與言詞辯論之法官有變更者，應更新辯論程序，至若言詞辯論前行準備程序或調查證據程序之法官縱有變更，如未參與為判決基礎之辯論，不生更新辯論之問題，本件原審雖先由法官吳啟民於八十四年八月二十四日、八十四年九月十四日開庭行準備程序，而於八十四年十一月一日由法官吳謙仁、徐瑞晃、張瓊文行言詞辯論，嗣並由該參與言詞辯論之三位法官參與判決，惟其參與為判決基礎所行辯論程序之法官既無變更，自不生更新辯論程序之問題，自亦無民事訴訟法第四百六十九條第一款所定判決法院之組織不合法之問題。上訴論旨，謂原審判決法院之組織不合法，並以原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中華民國八十五年十月三十日最高法院民事第四庭審判長法官梁松雄法官陳國禎法官劉延村法官徐璧湖法官劉福聲右正本證明與原本無異書記官中華民國八十五年十一月十三日Ｚ

最高法院八十五年度台上字第二四六○號

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