八十六年度台上字第一三七九號｜民事：損害賠償｜裁判日期：86 年 04 月 30 日

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第一三七九號上　訴　人　楊鴻材被上訴人　森城建設股份有限公司法定代理人　許炳南右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十五年九月二十四日台灣高等法院第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第二四一號），提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。第三審訴訟費用由上訴人負擔。理由本件上訴人主張：被上訴人出售其坐落台北市○○區○○段○○段○○號等十四筆土地上興建之森城安樂商業大樓十二層編號一二○二Ａ面積一三點零二坪及編號一二○ 二Ｂ面積一○點○一坪房屋於伊，然僅移轉登記二五點二八平方公尺及三二點八四平方公尺，另加公共設施一二三五點四二平方公尺之一○○○○分之九一，未移轉登記面積（即短少）二點○四九坪。該大樓已辦理分割登記，被上訴人就短少部分已不能為移轉登記，自應以金錢賠償。其賠償金額應按現時實際交易價格每坪新台幣（下同）二十二萬六千三百九十五元計算，共計四十六萬三千八百八十三元等情。爰依民法第二百二十六條給付不能之規定，求為命被上訴人如數給付及加付其法定遲延利息之判決（第一審命被上訴人給付九萬零七百五十元本息，被上訴人對之未聲明不服）。被上訴人則以：系爭房屋面積縱有短少，上訴人已逾民法第三百六十五條規定之六個月除斥期間，不得再主張解除契約或請求減少價金。且縱伊應負損害賠償之責，亦當以兩造訂約時之買賣價格為計算之基準等語，資為抗辯。原審依審理之結果，以：上訴人主張其買受之房屋面積短少二‧○四九坪之事實，已據其提出買賣契約書及建物所有權狀為證，並為被上訴人所不爭執，堪信為真實。按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償，固為民法第二百二十六條第一項所明定。惟給付不能，乃債務人所負之債務不能實現之謂，至於給付物體量之不足，並非給付不能之問題。上訴人主張買受之房屋面積短少二‧○四九坪，係可歸責於被上訴人事由之給付不能，依給付不能之法則，請求損害賠償，自屬無據。又一部給付不能之情形，惟於給付可分者始有之，不可分債之給付，並無一部不能可言。關於房屋買賣之面積，並非可分之給付，上訴人復主張依民法第二百二十六條第二項之規定，亦得提起本件之請求云云，不無誤解。從而上訴人依民法第二百二十六條給付不能之法則，訴請被上訴人賠償其損害，自非正當，並說明兩造其餘攻擊防禦方法，不影響本件判決之結果，無庸逐一審酌，爰維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，駁回其上訴，經核於法並無違背。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。又原判決將被上訴人法定代理人「許炳南」誤載為「許炳男」，應由原審另行裁定更正，併此指明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中華民國八十六年四月三十日最高法院民事第二庭審判長法官曾桂香法官劉延村法官徐璧湖法官劉福聲法官袁再興右正本證明與原本無異書記官中華民國八十六年五月十五日Ｖ

最高法院八十六年度台上字第一三七九號

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