八十六年度台上字第二一五六號｜民事：請求協同辦理合夥清算｜裁判日期：86 年 07 月 04 日

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第二一五六號上　訴　人　呂忠政被上訴人　呂賢明訴訟代理人　謝凱寧律師右當事人間請求協同辦理合夥清算事件，上訴人對於中華民國八十五年二月五日台灣高等法院台中分院第二審判決（八十四年度上字第五五五號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。理由本件被上訴人主張：雪花齋餅行係伊父呂水於光緒二十六年創立，於民國（下同）四十八年分家析產時，呂水將之分給伊及上訴人之父呂坤培，並遵其指示由伊與呂坤培合夥經營迄今，並以「雪花齋及圖」（淡紅色）、「老雪花齋」（墨色）、「雪花齋」（墨色）（下稱系爭商標）申請商標註冊，經經濟部中央標準局核准註冊在案，伊與上訴人兩家合夥經營已逾三十年，就雪花齋餅行確有合夥關係，詎上訴人於呂坤培去逝後，申請設立雪花齋餅行有限公司，否認伊就雪花齋餅行有合夥之關係，第一審判決附表（下稱附表）所示財產為雪花齋餅行之合夥財產等情，先位聲明，求為確認兩造就雪花齋餅行有合夥關係存在，系爭商標專用權為兩造公同共有財產，並命上訴人向經濟部中央標準局辦理系爭商標專用權之繼承登記，並移轉登記為伊與上訴人共有，上訴人向台中縣政府申請變更雪花齋餅行之營利事業登記為與伊合夥；備位聲明，求為命上訴人與伊就雪花齋餅行如附表所示合夥財產為清算，清算所得上開財產依如附表所示處分方式返還並分配予伊（其中先位聲明部分，經第一審判決駁回被上訴人之請求，未據其聲明不服）。上訴人則以：呂水於四十五年十一月十九日將雪花齋餅行轉讓與呂坤培，因被上訴人生活困難，呂坤培乃請被上訴人至該餅行幫忙，並照顧被上訴人之家人生活，被上訴人與呂坤培就該餅行並無合夥關係存在等語，資為抗辯。原審維持第一審就備位聲明所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：呂水於分家契約，將雪花齋餅行分給被上訴人及呂坤培，而由被上訴人、呂坤培就所分得之雪花齋餅行資產各二分之一共同經營，盈餘又各分得二分之一，是被上訴人與呂坤培就雪花齋餅行有合夥關係。查呂坤培已於八十二年十月四日死亡，上開合夥因呂坤培死亡，僅剩被上訴人一合夥人，核與合夥須二人以上之性質不符，自有法定退夥及解散事由，應進行清算。又上訴人與呂坤培之其他繼承人已於八十二年十月四日就呂坤培之遺產為分割，呂坤培部分之雪花齋餅行產權分歸上訴人所有。雪花齋餅行有如附表所示之財產，亦為兩造所不爭，上訴人即有協同被上訴人就原合夥財產辦理清算，並將賸餘財產按上訴人、被上訴人各二分之一成數分配之義務，雪花齋餅行之系爭商標為合夥所共有，因呂坤培死亡而由上訴人繼承二分之一權利，合夥解散後，上訴人負有辦理繼承登記，將該商標專用權登記為兩造各應有部分二分之一之義務。從而被上訴人本於合夥關係，請求上訴人辦理本件清算、分配賸餘財產及將商標專用權移轉登記為共有，即屬有據等詞，為其判斷之基礎。按給付判決必須明確記載給付之範圍，原告提起給付之訴，亦須於其訴之聲明表明給付之範圍。查被上訴人預備聲明請求上訴人清算、分配如附表所示之財產共計十八項，其第一項至第十七項僅泛載貨物昇降機一台、捲皮機二台、切肉機一台、乾燥機一台、貨物架五台、鍋爐一座、縮收膜機一台、日製Ｌ型包裝機一台、攪餡機一台、摺角包裝機五台、烤爐五台、包餡機二台、切餡機二台、磨粉機一台、蒸㕑一台、攪拌機四台、廂型貨車一部（見第一審卷五頁正面、一三頁、第一審判決附表），而未表明各項財產之品牌、型號、特徵，而無從確定給付之範圍，原審未命被上訴人補正，遽命上訴人就上開財產為清算、分配，於法自有未合。次查上訴人於原審辯稱，系爭商標專用權均係伊父呂坤培所取得，並非雪花齋餅行之財產云云（見原審卷一一一頁正面）。則原判決謂該餅行有該商標財產，為上訴人所不爭等語，亦有認定事實核與卷內資料不符之違法。末按商標係表彰自己營業之商品，以與他人營業之商品相區別之識別標章。申言之，商標乃營業者為表彰自己所生產、製造、加工、揀選、批售、經紀等營業商品具有特別顯著性之圖樣，此圖樣所用之文字、圖形、記號或其聯合式，應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別。若二以上營業者使用相同或近似之商標於同一或類似商品，同時各自行銷，將導致一般商品購買人發生混同誤認，故一商標只有一商標專用權，且不得分割，亦不得由二以上營業者共有，此觀商標法第三十六條之規定自明。查被上訴人與呂坤培合夥經營之雪花齋餅行有解散事由，應進行清算，兩造就該餅行並無合夥關係，為原審認定之事實。則被上訴人、上訴人各自經營餅行，係屬二不同之營業者，原判決遽准上訴人將系爭商標專用權移轉登記為兩造共有，應有部分各二分之一，揆諸前揭說明，亦有未合。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。中華民國八十六年七月四日最高法院民事第二庭審判長法官曾桂香法官劉延村法官徐璧湖法官劉福聲法官袁再興右正本證明與原本無異書記官中華民國八十六年七月十七日Ｈ

最高法院八十六年度台上字第二一五六號

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