八十六年度台上字第六六號｜民事：給付違約金等｜裁判日期：86 年 01 月 10 日

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第六六號上　訴　人　三興建設股份有限公司法定代理人　潘國聲上　訴　人　甲○○ 上　訴　人　乙○○ 戊○○ 丙○○ 丁○○ 右當事人間請求給付違約金等事件，兩造對於中華民國八十四年八月二十二日台灣高等法院第二審判決（八十二年度重上字第三七七號），各自提起上訴（上訴人乙○○ 等為一部上訴），本院判決如左：主文原判決關於駁回㈠上訴人三興建設股份有限公司、甲○○對於命其連帶給付超過新台幣參拾柒萬捌仟柒佰柒拾肆元之上訴，㈡上訴人乙○○、戊○○、丙○○、丁○○對於請求再連帶給付新台幣伍佰萬元之上訴，及各該訴訟費用部分均廢棄，發回台灣高等法院。上訴人三興建設股份有限公司、甲○○其他上訴駁回。第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分由上訴人三興建設股份有限公司、甲○○連帶負擔。理由本件上訴人乙○○、戊○○、丙○○、丁○○（下稱乙○○等）主張：對造上訴人三興建設股份有限公司（下稱三興公司）以對造上訴人甲○○為連帶保證人，於民國七十九年一月二十三日與伊訂立合建契約，約定伊提供所有坐落台北市○○段○○段四五七、四五九、四六九號土地三筆，由三興公司出資興建高級住宅華廈電梯公寓，應於八十年七月三十日前完工，如逾期完工，每逾期一日交屋，三興公司願按建照總工程費新台幣（下同）三千四百九十二萬二千七百四十五元之千分之一，即三萬四千九百二十二元計算之違約金，並約定三興公司應至完工交屋止，每月補貼伊房租一樓三萬一千元、二樓七千元。詎三興公司自七十九年十月一日起即未補貼房屋，且興建工程迄未完工，三興公司及甲○○（下稱三興公司等）應連帶依約給付伊違約金及租金等情，求為命三興公司等自八十年七月三十一日起至如起訴狀附表所示建物（下稱系爭建物）完工交屋日止，按日連帶給付三萬四千九百二十二元，又自七十九年十月一日起至系爭建物完工交屋日止，按月於每月一日連帶給付三萬八千元之判決（第一審判決三興公司等連帶給付一百六十六萬八千四百八十元，及自八十年九月三日起至坐落台北市○○路五四○巷三弄二號地下一樓房屋完工交屋日止，按日連帶給付以四百十九元計算之違約金，而駁回乙○○等其餘之訴，兩造對於其敗訴部分各自提起上訴，經原審駁回兩造之上訴，乙○○等對於駁回其超過請求再連帶給付五百萬元之上訴部分，未聲明不服，該部分已告確定）。上訴人三興公司等則以：本件合建工程行將完工之際，乙○○等一再要求變更工程數量、種類，影響工程完工五百二十日，嗣三興公司完成各該工程，多次催告乙○○等受領交屋，均遭拒絕，伊自不負遲延責任。又本件約定之違約金，係按乙○○分得部分之工程總造價為計算基準等語，資為抗辯。原審以：乙○○等前揭主張三興公司以甲○○為連帶保證人與伊訂立合建契約之事實，已據其提出三興公司等所不爭之合建契約書為證，堪予認定。上開合建契約書第八條第二項約定：「乙方（即三興公司）保證完工交屋日期為民國八十年七月三十日（含）之前，施工期限包含所有睛雨工作天。每逾期一日完工交屋，乙方願無條件賠償甲方（即乙○○等）違約金，每日違約金按建照總工程費千分之一計算，以現金支付予甲方，絕無異議。」而三興公司於八十一年一月六日取得本件合建建物之使用執照，並於同年九月二十六日始催告乙○○等受領房屋等情，有使用執照及律師催告函可稽，是三興公司未能依約於八十年七月三十日前交付房屋，亦堪認定。查丙○○代表乙○○等簽認之追加、變更工程量明細表（下稱工程量明細表）記載之工程，係乙○ ○等要求追加、變更工程設計之部分，有工程量明細表可考。其上所載工程經第一審囑託台北市建築師公會鑑定結果，所需工期為三百九十六日，固有鑑定報告書可稽。惟該三百九十六日工期，係假設施工項目不重疊，並就建材供應時限作概略性估計。而三興公司係專業建築公司，有多數工人可同時施工，且所用建材並非特殊建材，上述鑑定報告所估計之工期，自不得作為認定乙○○等增加或變更工程之工作天數之標準。茲審酌該部分工程之工程款為四十八萬四千九百九十七元，僅占本件興建房屋地下二層、地上七層、計七十七戶之總價三千四百九十二萬二千七百四十五元之千分之十四，及除Ａ⑻一戶更改為二戶外，其餘工程均係小工程等情，認應以乙○○等要求將Ａ⑻一戶更改為二戶之申請時間三十五日，為其追加及變更工程所增加之工作期間（三興公司在此期間得同時進行其餘工程）。是三興公司依約應於八十年七月三十日後之三十五日，即八十年九月三日交付房屋，乃於八十一年九月二十六日始行催告交付房屋，自應負給付遲延責任。乙○○等依本件合建契約所應分配之系爭建物為一樓一戶（現門牌台北市○○路五四○巷一七號、一五號、同巷三弄二號）、二樓一戶（現門牌同上巷三弄二號二樓）、六樓一戶（現門牌同上弄四號六樓）、七樓一戶（現門牌同上弄四號七樓）、地下一樓一戶（現門牌同上弄二號地下樓）、地下二樓停車位三個，而三興公司於八十一年九月二十六日通知交屋時，除地下一樓尚未完工外，其餘房屋已可以使用，且乙○○等已在二樓、六樓、七樓裝潢居住，應認三興公司自通知交屋期滿（即八十一年十月一日）之翌日，即八十一年十月二日起就地下二樓停車位、一樓、二樓、六樓、七樓之交付已無庸再負給付遲延責任。又查乙○○等僅係眾多與三興公司合建房屋之地主中之部分地主，其所分得房屋面積僅占建造執照總樓地板面積百分之六‧七，故兩造所訂「按建照總工程費千分之一計算」之真意，應係指以乙○○等所分得房屋之總工程造價而言。乙○○等所應分得之上開房屋之總面積，經扣除地下一樓之面積，而為計算，其建造總價為一百九十二萬零七百五十一元（元以下四捨五入），此部分約定之違約金為每日一千九百二十元，則自八十年九月三日起至八十一年十月一日止，三興公司等就地下二樓停車位、一樓、二樓、六樓、七樓部分應連帶給付之違約金為七十五萬六千四百八十元。而三興公司就地下一樓尚未完工可供交付，而地下一樓之面積約占全部總面積百分之一‧二，該部分之建造總價為四十一萬九千零七十三元，地下一樓部分之違約金為每日四百十九元，三興公司等自八十年九月三日起至交付地下一樓之日止應連帶給付之違約金為每日四百十九元。另依本件合建契約書第六條關於租金補貼之約定，一樓部分三興公司自七十九年十月一日起至完工交屋止，每月應補貼乙○○等房租三萬一千元，二樓部分三興公司自七十九年一月起至完工交屋日止，每月應補貼乙○○等房租七千元，有合建契約書可稽。乙○○等主張三興公司自七十九年十月一日起即未支付補貼租金之事實，為三興公司等所不爭。乙○○等自得請求三興公司等連帶給付自七十九年十月一日起至八十一年十月一日止之補貼租金計九十一萬二千元。雖三興公司辯稱，乙○○等尚有台北市信義區○○段○○段四五五號土地所有權應有部分一萬分之七八未移轉登記予伊，又依契約應給付伊保證金六十萬元、變更工程款四十八萬四千九百九十七元、工程補貼款一千零八十萬元、代書費三萬四千零八十元、裝瓦斯管線代墊款九萬八千零四元及大樓管理費一萬二千元，迄未給付，伊得提出同時履行抗辯云云。惟本件乙○○等請求三興公司等給付之違約金及補貼租金，與三興公司所抗辯乙○○等應為之上開給付，並非立於互為對待給付之關係，三興公司提出同時履行之抗辯，殊無足採。從而乙 ○○等請求三興公司等連帶給付未能如期交付地下二樓停車位、一樓、二樓、六樓、七樓之違約金計七十五萬六千四百八十元，應補貼之租金計九十一萬二千元，合計一百六十六萬八千四百八十元，及自八十年九月三日起至上開地下一樓房屋完工交屋之日止按日連帶給付以四百十九元計算之違約金，自屬正當。至乙○○等超過前述部分之請求，於法無據。因而維持第一審所為兩造各自敗訴部分之判決，駁回兩造之上訴（其中駁回乙○○等超過請求再連帶給付五百萬元之上訴部分，業已確定）。關於三興公司等應連帶給付七十九年十月一日至八十年七月三十日之補貼租金部分：查三興公司未依約於八十年七月三十日前交付系爭建物與乙○○等，為原審合法確定之事實。則乙○○等請求三興公司等連帶給付自七十九年十月一日至八十年七月三十日，計九又三十一分之三十個月之補貼租金三十七萬八千七百七十四元（38,000元× 9 =378,774元），自無不合。原審就此部分維持第一審所為乙○○等勝訴之判決，駁回三興公司等之上訴，經核於法委無違誤。三興公司等上訴論旨，指摘此部分之原判決為不當，聲明廢棄，非有理由。關於三興公司等其餘敗訴及乙○○等請求再連帶給付五百萬元部分：查乙○○等主張，兩造洽商合建時，三興公司原提出其與他地主簽訂之定型化合建約定書第十條第三款記載：「乙方施工逾時，每十日罰款按建照總工程費千分之一賠償甲方」，因伊之部分屬一樓，地處台北東區○市○○地段，如三興公司違約，伊受損害之大，難以估計，為使三興公司不違約，伊要求改為「乙方施工逾時，每一日罰款按建照總工程費千分之一賠償甲方」，三興公司又提議修改為如乙方違約完工（動工）或每逾期一日完工交屋，乙方願無條件賠償甲方，每日罰款按照建照總工程費比例千分之一支給乙方」，因所載「比例」，即指伊所分得部分之工程造價與建照總工程費之比例，伊無法接受，雙方繼續洽商，最後定案為上開合建契約書第八條第二項約定，足證兩造簽約時之真意，為按建照總工程費千分之一計算，不可予以曲解云云，並提出合建契約書草稿為證（見原審卷一三二頁正、背面、一三三頁正面、一五七頁至一六一頁、二三九頁背面、二四○頁正面，並參見一一三頁至一二○頁）；又主張，兩造於八十年六月十七日簽訂合建契約書補充修正，第五條約定：「甲方分得之房屋，內部隔間、格局、地板、磁磚顏色、粉刷，乙方同意配合甲方之需求施工」。三興公司提出丙○ ○所簽之工程量明細表，均屬上開約定之範圍，自非不可歸責於三興公司，且該工程量明細表為丙○○一人臨時所簽，不能代表乙○○等，不可約束其他三人云云（見原審卷五六頁正面、一七七頁背面、一七八頁正面、二三六頁背面、二三七頁正面、三 ○八頁背面、三○九頁正面，並參見第一審卷四四頁至四九頁、一二七頁、一二八頁、原審卷七二頁至七七頁、八六頁、八七頁、一七九頁、一八○頁、三一四頁、三一五頁）。此與判斷本件合建契約書第八條第二項立約當時之情形，立約當時之真意，三興公司就上開工程量明細表所載之工程是否不負遲延責任，丙○○一人簽具之工程量明細表，其效力為何及於乙○○、戊○○、丁○○三人，所關頗切，原審恝置不論，即有判決不備理由之違法。次查三興公司等辯稱，乙○○等大量要求變更工程數量及種類，於八十年二月二十六日、同年五月二十一日、同年六月十日、同年十一月十日、八十一年三月一日分次請求，其提出要求之時間既有先後，伊焉能同時施工，自無於短短三十五日內完工之可能，伊因而難以如期完工交屋，係屬不可歸責於伊之事由云云，並提出工程量明細表為證（見原審卷六四頁正、背面、七二頁至七七頁、二 ○○頁背面、二○一頁正面、二六○頁正、背面、二九五頁背面、二九六頁正面）。原審未說明上開抗辯何以不足採取之理由，遽認乙○○等追加及變更工程所增加之工作期間為三十五日，三興公司依約應於八十年九月三日交付房屋，亦嫌率斷。復查三興公司於八十一年九月二十六日通知乙○○等交屋時，乙○○等已在系爭建物中之二樓、六樓、七樓裝潢居住，為原審認定之事實。又三興公司等辯稱：地下一樓建物早可交屋，乙○○等拒絕受領，伊一再催乙○○等受領，迫不得已伊發函表示拋棄占有，且地下室及一樓店面之鑰匙已由乙○○等更換，業屬彼等占有云云，並提出函二件為證（見原審卷二七○頁正面、二七八頁至二八一頁、三六四頁正面）。則乙○○等究係於何日進行裝潢上開二樓、六樓、七樓建物，何日遷入居住，三興公司寄發上開信函時，是否有給付之準備，得隨時應乙○○等之請求，依約履行交付房屋，上開信函係於何日送達乙○○等，此與判斷三興公司是否已交付房屋，若是，於何日交付房屋，所關頗切，原審未遑調查審認，亦未說明上開抗辯何以不足採取之理由，遽認系爭建物中地下一樓尚未交付，其餘房屋自八十一年十月二日起三興公司不負給付遲延責任，亦有可議。末查自八十年七月三十一日起，三興公司是否應負給付遲延之責任，是否已交付系爭建物，於何日交付之，兩造爭執甚烈，既待審認，此與判斷三興公司等應否補貼上開期間之租金攸關，應認有一併廢棄發回之原因。兩造上訴論旨，各自指摘上開原判決對其不利部分為不當，求予廢棄，均有理由。據上論結，本件上訴人三興公司等之上訴一部為有理由，一部為無理由，上訴人乙○ ○等之上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第八十五條第二項，判決如主文。中華民國八十六年一月十日最高法院民事第二庭審判長法官曾桂香法官劉延村法官徐璧湖法官劉福聲法官袁再興右正本證明與原本無異書記官中華民國八十六年一月二十七日

最高法院八十六年度台上字第六六號

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