最高法院八十七年度台上字第二○三七號｜法律人

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第二○三七號上　訴　人　大西洋飲料股份有限公司法定代理人　范美玲訴訟代理人　羅明通律師被上訴人　家鄉事業股份有限公司法定代理人　王金柱被上訴人　廖天生右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十六年十一月十一日台灣高等法院第二審判決（八十六年度重上字第二七三號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。理由本件上訴人主張：使用於汽水類之「蘋果西打」及「蘋果西打及圖」商標（下稱系爭商標），經伊註冊而享有商標專用權。被上訴人家鄉事業股份有限公司（下稱家鄉公司）竟自民國八十一年三月起至八十二年底止，連續於其產銷之汽水類商品上標示「蘋果蘇打」及「蘋果圖形」，使用近似之商標。經伊對該公司原法定代理人即被上訴人廖天生提起自訴，嗣經最高法院判處廖天生罪刑確定，應認有侵害伊系爭商標專用權等情。依公司法第二十三條、商標法第六十一條及六十八條規定，求為命被上訴人連帶賠償新台幣（下同）七千二百十六萬二千一百五十六元並加付法定遲延利息。暨連帶將最高法院八十二年台上字第五九七七號刑事判決載刊於中國時報、經濟日報全國版之頭版，其版面不得小於半版之判決。（第一審命被上訴人連帶給付六萬七千五百元及其利息，並將上開刑事判決刊登新聞紙。被上訴人未聲明不服。上訴人則就敗訴中之七千二百零六萬四千六百五十六元及其利息部分提起上訴。經原審判命被上訴人再連帶給付二十二萬八千九百二十四元及其利息而駁回其餘上訴。上訴人對駁回上訴部分提起第三審上訴。）被上訴人則以：㈠、經濟部中央標準局既將「蘋果西打」公告為普通商品名稱，使用者自無侵害之故意。㈡、上訴人業績衰退乃因社會變遷，口味改變，市場推陳出新而上訴人未能求新求變所致。㈢、上訴人八十一年銷值雖較八十年略低，惟八十二年反增，自無損害可言等語，資為抗辯。原審就上訴人請求被上訴人連帶給付七千一百八十三萬五千七百三十二元及其利息部分，維持第一審所為上訴人敗訴之判決，無非以：上訴人以被上訴人侵害其商標使用權，請求賠償損害七千餘萬元及於新聞紙刊載刑事判決。第一審命被上訴人連帶給付上訴人六萬七千五百元，並將刑事判決刊載於經濟日報及中國時報，被上訴人未上訴，應認就其侵害上訴人商標專用權之事實及連帶負賠償損害之責不再爭執。按商標法第六十六條第一項第三款之「查獲」，不以在市場或侵害人所有場所實際查獲之實物為限，凡以任何方法獲悉侵害他人商標專用權而生產之貨品數量，均應構成該款之查獲數，得據以計算損害額。故上訴人依財政部台灣省中區國稅局台中分局函復：家鄉公司於八十一、二兩年生產蘋果蘇打出廠應稅數量為二十七萬九千五百八十二打，再依鑑定結果認每打單價為二百五十八元，請求賠償七千餘萬元，該計算於法並無不合。惟依中華經濟鑑定中心鑑定報告書所載，於家鄉公司產銷蘋果蘇打之八十一年及八十二年期間，上訴人除八十一年延續其八十年較七十九年下降之趨勢略減百分之二‧ 三八外，八十二年反較八十年及八十一年增加。八十三年以後，家鄉公司已不再產銷蘋果蘇打，上訴人之業績仍下降，殊難認家鄉公司使用近似上訴人之商標產銷蘋果蘇打，已使上訴人受到顯著重大之損害，僅能認家鄉公司在此二年內銷售三千九百二十餘萬元之蘋果蘇打，使上訴人之市場占有率略受影響而已。參以鑑定報告書所載，兩造公司之成立及其商標之使用均有相當長之期間，且就資本額與銷售量比較，家鄉公司之規模遠勝於上訴人公司。而上訴人指為侵害商標專用權之包裝紙上，家鄉公司係將其香吉士商標及圖刊於上端，中間為蘋果圖形，下端為中文或英文之蘋果蘇打字樣。以其使用香吉士及圖之商標已歷時十四、五年之市場知名度，又標示於包裝之上端，使消費者誤認之可能實屬至微。又家鄉公司於八十一年及八十二年產銷該蘋果蘇打所獲淨利為四百七十八萬五千九百九十七元，而上訴人公司於八十一、二年二整年淨利亦僅四千七百二十萬九千八百二十四元，乃竟請求被上訴人賠償七千餘萬元，顯非相當，自應依同法條第二項予以酌減。上訴人主張依該條項第一款前段，以授權使用商標之權利金計算賠償金額，雖此權利金與該款前段所定依民法第二百十六條規定之所受損害及所失利益有間，惟非不可據為酌減賠償額之依據。查上訴人上開商標價值，經鑑定為六千三百十五萬一千二百元。以使用年限十年分攤，每年為六百三十一萬五千一百二十元。因兩造係在同一時空使用，為求公平合理，自不能由家鄉公司分擔全部，故應依兩造該二年之銷貨淨額比例分擔。上訴人公司該二年之銷貨淨額為十六億三千三百二十一萬二千零七十六元，被上訴人家鄉公司之銷貨淨額為三千九百二十五萬一千七百二十六元，則每元銷貨額應分攤權利金○‧000000000元。家鄉公司該二年應分攤二十九萬六千四百二十四元。故上訴人請求被上訴人賠償之金額，於二十九萬六千四百二十四元及法定遲延利息範圍為正當。扣除第一審命給付之六萬七千五百元，被上訴人應再連帶給付上訴人二十二萬八千九百二十四元及其法定利息。逾此部分之請求，則不予准許等詞，為其判斷之基礎。查依上開鑑定報告書記載，上訴人之商標價值為六千三百十五萬一千二百元，而授權使用該商標之權利金，則須考量商標價值、年度收益率及物價指數而為計算。依此標準計算結果，八十一年之權利金為七百二十八萬一千零二十五元，八十二年之權利金為六百十二萬九千八百八十五元（見鑑定報告書六九至七一頁）。足見商標之價值與授權使用商標之權利金不同。原審謂上訴人請求被上訴人賠償七千餘萬元，其計算方法雖無不合，惟金額顯不相當，應以授權使用商標之權利金為酌減之依據云云，然於計算酌減金額時，卻依商標價值，而非依授權使用商標之權利金計算，不無理由矛盾之違法；且未敍明商標價值得以做為酌減賠償依據之理由，復有判決不備理由之違法。其因而為上訴人不利判決部分，於法自屬有違。上訴論旨指摘此部分判決違背法令，聲明廢棄，為有理由。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。中華民國八十七年八月二十八日最高法院民事第六庭審判長法官蕭亨國法官吳正一法官楊隆順法官陳淑敏法官黃義豐右正本證明與原本無異書記官中華民國八十七年九月十四日

最高法院八十七年度台上字第二○三七號

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