八十七年度台上字第二○九八號｜民事：返還工程款｜裁判日期：87 年 09 月 04 日

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第二○九八號上　訴　人　奕統營造有限公司法定代理人　劉亦統上　訴　人　劉士榮共　　　同訴訟代理人　蔡欽源律師上　訴　人　寶全工程股份有限公司法定代理人　陳海山被上訴人　台灣省北區水資源局（即台灣省石門水庫管理局之承受訴訟人）法定代理人　楊景德訴訟代理人　陳忠輝律師右當事人間請求返還工程款事件，上訴人對於中華民國八十六年十月二十八日台灣高等法院第二審更審判決（八十六年度重上更㈡字第一九號），提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。第三審訴訟費用由上訴人負擔。理由本件被上訴人台灣省石門水庫管理局，於民國八十七年一月二十三日與台灣省水利局第十工程處合併而設立台灣省北區水資源局，並由楊景德任法定代理人，台灣省北區水資源局聲明承受訴訟，尚無不合，先予敘明。次查被上訴人主張：上訴人奕統營造有限公司（下稱奕統公司）先後於六十九年及七十一年間，承攬伊所有桃園縣復興鄉長興村枕頭山至竹頭角人行吊橋第一、二期工程（下稱系爭工程），因奕統公司違背建築術成規，致該橋於七十三年四月十五日突然墜毀。嗣經兩造達成和解，於七十六年十一月九日訂立工程補充契約書，約定由奕統公司在七十八年二月十八日以前完成系爭工程，若逾期完工，每逾一日，應按全部工程決算金額即一千三百八十七萬一千四百八十元之千分之三給付違約金，並由上訴人寶全工程股份有限公司（下稱寶全公司）及劉士榮為連帶保證人。訂約後，第一期工程款新台幣（下同）九百八十七萬四千四百八十元全部付清，第二期工程款則給付三百五十六萬三千一百元。詎奕統公司開工後不久即停工，屢經催告，均置不理，伊即予解除契約，自得請求上訴人連帶返還工程款並給付違約金等情，爰依解除契約回復原狀、給付違約金及連帶保證之法律關係，求為命上訴人連帶給付伊一千三百四十三萬七千五百八十元，及自七十六年十一月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自八十年十一月十日起至八十一年四月二十三日止，按日連帶給付伊四萬一千六百十四元即合計六百九十萬七千九百二十四元之判決。（逾上開請求部分，經原審更審前判決被上訴人敗訴後，未據聲明不服。）上訴人則以：兩造簽訂工程補充契約書後，奕統公司已依約陳報積極開工，嗣因被上訴人變更系爭工程設計，重新議價，始暫停施工；惟被上訴人所提之新設計圖，變更項目甚多，復以議價期間之工資、建材漲幅甚多，故歷經五次議價未成；又因原設計圖有多項瑕疵，且不符交通部新頒布之公路橋樑設計規範，亦未顧及當地居民需通行機車之實際需要，被上訴人要求依原設計圖施工，自屬給付不能，且非可歸責於奕統公司。另兩造前後議價五次，早逾約定之完工期限，此期間被上訴人未曾要求奕統公司按原設計圖施工，實已令奕統公司認被上訴人不再要求按原設計圖施工之正當信賴，被上訴人於議價不成近一年後，始催告奕統公司按原設計圖施工，顯屬權利濫用並違反公共利益，被上訴人自無解除契約之權；又縱仍應依原設計圖續行工程，亦應由兩造先就主索、吊索及橋面鋼樑進行議價，然被上訴人却拒絕議價，被上訴人亦不得解除契約；況伊未受領任何工程款，無從返還；至於寶全公司及劉士榮僅就系爭工程之完成，負代為履行之保證責任，被上訴人請求連帶返還工程款及給付違約金，殊無理由等語，資為抗辯。原審依審理之結果，以：查被上訴人與上訴人奕統公司於六十九年十二月二日、及七十一年三月十八日訂立工程合約書，由奕統公司承攬系爭工程。該工程於完工後、尚未驗收前之七十三年四月十五日，即因橋塔柱頂混泥土破裂，主鋼索滑落，橋面全部墜損。嗣奕統公司提議和解，於七十五年七月三日與被上訴人達成協議，約定由奕統公司依原設計圖說，將橋塔底部十公尺保留，其餘三十公尺全部拆除重建，並架設橋面完成。雙方據上協議，於七十六年十一月九日簽訂工程補充契約書，約定復建及其他第一、二期工程，由奕統公司於七十六年十一月十九日以前正式開工，七十八年二月十八日前完工；並由上訴人寶全公司及劉士榮為連帶保證人等事實，有工程合約書、調解會議記錄、工程補充契約書及保證書在卷可稽（一審卷第六至三三頁），復為兩造所不爭執，堪認為實在。依兩造不爭之七十五年七月三日調解會議記錄所載，奕統公司就系爭人行吊橋重建工程，應依原設計圖說，將橋塔底部十公尺保留，其餘三十公尺全部拆除重建，並架設橋面完成（一審卷第二七頁）。又兩造七十六年十一月九日簽訂之工程補充契約書第一條約定：「本工程決算金額：第一期工程發包部分新台幣九百八十七萬四千四百八十元，已全部清，第二期發包部分新台幣三百九十九萬七千元已付三百五十六萬三千一百元」，第三條約定：「本補充契約書所未記載事項悉依工程合約（含石居營約字第號及石居營約字第號工程合約書－含第一、二次變更設計估價單、施工計劃書及設計圖）及七十五年七月三日調解會議之決議內容辦理（該等文書圖說均為契約之內容）」（一審卷第三○頁）。足證兩造間就系爭人行吊橋重建工程，已約定由奕統公司依原設計圖施工，並以原契約所付之工程款作為本件重建工程款之給付，其承攬之工作物及報酬，於七十六年十一月九日兩造簽訂工程補充契約時，即均已確定。至於調解會議討論事項三決議「主索、吊索及橋面鋼樑如有損壞部分，另由石管局與奕統公司議價辦理……」（一審卷第二七頁反面）乙節，已因嗣後工程補充契約書之簽訂，而排除適用，亦即關於本件承攬之工作物及工程款，業於工程補充契約書為明確之約定，自不須再由兩造另行議價。又依上開會議決議後段：「若必須變更設計，再另案討論」，係指於契約之外有變更設計之必要者，再另案討論，此時始生另行議價之問題。故如未變更設計，或變更設計而兩造未達成議價之合意，奕統公司仍有依工程補充契約書施工之義務。奕統公司原承造之人行吊橋工程，其所以墜損，乃橋塔柱頂混凝土強度僅九○kg/cm2，較原設計之混凝土強度為一二○kg/cm2為低，又支承索使用之鋼板厚度二公分、寬二○公分，與原設計之厚三公分、寬三○公分亦較薄且窄，且鋼板未按合約圖有效固於錨座上，導致橋塔柱頂混凝土破裂，主鋼索滑落，而造成橋面全部墜損等情，並經中國土木水利工程學會服務部、台北市結構工程工業技師公會鑑定屬實，有中國土木水利工程學會服務部七十四年三月鑑定報告書、台北市結構工程工業技師公會七十五年五月二十八日北結師鑑字第○二三號鑑定報告書附於另案台灣桃園地方法院七十四年度易字第一一三○號刑事卷可稽（影本附於原審上字卷第一二○、一二一頁）。奕統公司負責人劉奕統亦因其有違反前開原設計圖及違背現行建築技術規則、成規之情事，經刑事庭依公共危險罪判處有期徒刑六月確定，有上開刑事判決影本附卷足憑（一審卷第一二○頁）。復據負責系爭人行吊橋工程設計監造之財團法人台灣技術服務社（下稱台技社）七十五年七月二十六日柒伍技經字第三二八四號函稱：「根據本社檢算之資料顯示，在原設計條件下（橋上一次行人五十名，絕對禁止任何車輛原則下）工程結構應無安全顧慮，且施工說明另有補充事項有工程合約條款可按施行應無問題」（一審卷第一一七頁反面），又七十九年四月十三日柒玖技經字第三八八六號函稱：「關於貴局枕頭山至竹頭角人行吊橋原設計工程如專供人行，結構安全無虞慮」（原審上字卷第一一九頁）。況兩造既先後於七十五年七月三日達成和解，七十六年十一月九日簽訂工程補充契約書，均約定重建工程仍依原設計圖說施工，益見奕統公司原來承造之人行吊橋所以墜損，乃出於其違背建築技術成規所致，而非設計有何錯誤。上訴人抗辯：系爭重建工程必須變更設計，另行議價，自不足取。系爭人行吊橋工程，係設計專供行人使用，禁行機車等車輛，其橋頭設有「入口檔車柱」，以阻止車輛之通行，有台技社繪製之設計圖－塔柱側立面圖、塔柱正立面圖，及墜損前吊橋照片足憑（一審卷第一三三頁、原審上字卷第五○頁）。系爭人行吊橋工程於建造之初，當地居民雖曾要求通行機車，致有變更設計之議，雙方並據此展開議價，先後於七十七年八月二十三日、七十七年九月一日、七十七年九月二十九日、七十八年五月十八日、七十八年十一月十五日歷經五次議價，均未達成合意，被上訴人復於七十九年二月七日函請奕統公司再行議價，而未獲回應，為兩造不爭之事實，並有被上訴人七十九年七月四日石建字第二一三三號函影本在卷足憑（一審卷第三四、三五頁）。惟系爭吊橋是否通行機車，為施政方針之考量、交通建設之全盤計劃及預算之編列等問題。雙方就變更通行機車之設計，既無法達成議價之合議，被上訴人受限於預算，致取消兼行機車之議，依前開說明，奕統公司仍有依工程補充契約書施工之義務。且系爭人行吊橋已有入口檔車柱之設計，足以防範機車行駛入內，安全設施已備，自不得以機車駕駛人仍有違規侵入之可能，執為拒絕施工之理由。又交通部頒布之公路橋樑設計規範雖於七十六年一月十九日修訂，惟原人行吊橋於七十三年四月間墜損，既係因奕統公司於營造建築物時違背建築技術成規所致，自與前揭修訂公路橋樑設計規範無涉。況交通部八十六年五月十四日交技八十六字第○○三三八九號覆函稱：技術規範為規範行政機關內部之行政規則，……基於法令不溯既往原則，其原已依舊有頒布規範為施工依據之工程，自不須適用新修訂之規範，且依一般工程慣例，按舊有規範設計完成且在施工中之橋樑在新規範頒布後，並不一定需重新設計等語（原審更㈡卷第一○六頁），足證兩造成立和解按原設計人行吊橋復建工程，顯不須適用新修訂之規範，不受交通部七十六年公布之「公路橋樑設計規範」影響甚明。況前開新修訂之設計規範，係適用於跨徑一五○公尺以下一般性橋樑設計之用（一審卷第二一○頁），並非系爭跨徑三○ 三公尺人行吊橋設計之重要依據。上訴人辯稱：原設計圖不符現行建築術成規，即不可採。縱認原設計圖之依據與交通部七十六年修訂之公路橋樑設計規範有所不同，原設計圖早在該規範修訂之前，仍合於當時之建築術成規，無違背建築術成規可言。上訴人抗辯：若依原設計圖施工，顯有觸犯刑法第一百九十三條罪行之虞，有法律上給付不能云云，亦無可取。另台技社七十九年一月二十五日柒玖技經字第三八五四號函雖謂：系爭工程之復建，應依新頒訂之規範修訂原設計圖云云（一審卷第一七八、一七九頁），惟台技社為財團法人，其所為法律意見之陳述，並無拘束力，且與前述交通部覆函意旨有所不符，被上訴人並不受拘束。況該三八五四號函載全文內容，係假設要變更設計所表示之意見，而非就接續重建而論。上訴人辯謂：依調解會議之決議，雙方既合意由台技社負責原設計之檢核工作，並按其檢核結果進行施工，而台技社早已以柒玖技經字第三八五四號函表示原設計應予修正，兩造均當為此結論所拘束，被上訴人不得違背上開決議，請求上訴人仍依原設計施工云云，亦不足取。依工程補充契約書第二條「工程期限」約定：「復建及其他第一、二期工程，乙方（即奕統公司）應於本補充契約簽訂之日期十日內（即七十六年十一月十九日以前），招足工人到達工地正式開工。一、二期全部工程限於七十八年二月十八日以前完工」（一審卷第三○頁）。兩造自七十七年八月二十三日起，至七十八年十一月十五日止，因變更系爭人行吊橋為兼行機車之設計，經五次議價，在議價期間，系爭工程未進行，自不可歸責於奕統公司，惟兩造既未達成議價之合議，奕統公司仍有依原設計圖施工之義務。被上訴人於議價不成，取消變更設計後之七十九年七月十日，以龍潭二支郵局存證信函一七號催告奕統公司「於文到三十日內依照七十六年十一月九日所簽訂工程補充契約，恢復施工」（一審卷第三六頁），該函已於七十九年七月十一日送達奕統公司，有郵政回執可稽（原審上字卷第一一四頁）。因奕統公司迄未施工，被上訴人乃於八十一年四月二十三日以桃園二十一支局存證信函第一七○號向上訴人表示解除契約，並經上訴人於同月二十四日分別收受送達（一審卷第四二頁、原審上字卷第一一六、一一七、一一八頁）。其自催告至解除契約已超過契約所定十五個月之施工期限，奕統公司自議價不成而受催告時起，如即為施工，至八十一年四月二十三日被上訴人表示解除契約前，亦足以完工，堪認被上訴人之催告期間應屬相當。奕統公司原承造之人行吊橋工程，已於七十三年四月十五日全面墜損，無從修補，兩造簽訂之工程補充契約書，約定依原設計圖予以重建，僅其中利用到原工程橋塔底部十公尺之部分，自非原工程瑕疵之修補，並無民法第四百九十四條但書不得解除契約規定之適用。上訴人辯稱系爭人行吊橋工程，係原工程瑕疵之修補，不得解除契約，尚有誤解。上訴人雖另辯謂被上訴人迄至七十九年七月十日兩造議價無結果近一年後，始催告上訴人按原設計圖施工，屬權利濫用且違誠信原則，被上訴人不得主張解約云云。惟奕統公司與被上訴人和解同意按原設計重建人行吊橋，即應本誠實信用原則履行兩造所訂之七十六年十一月九日工程補充契約，開始履行應拆除橋塔、打撈墜材之契約義務，而此義務與另案討論之變更設計案無關，另案討論、議價並不影響上訴人依工程補充契約拆除打撈之義務，被上訴人並無違反誠信、權利濫用之情形，其依約依法主張解除契約，自屬正當權利之行使，上訴人上開抗辯，毫無可採。系爭人行吊橋工程決算金額共一千三百八十七萬一千四百八十元，奕統公司已受領第一期款九百八十七萬四千四百八十元，第二期款三百五十六萬三千一百元，合計一千三百四十三萬七千五百八十元，係以原契約所付工程款作為本件工程款之給付，業經訂明於工程補充契約書第一條，有如前述，上訴人辯稱未受領工程款，無從返還云云，自不可採。依工程補充契約書第四條約定：「保證人願依原工程合約第十九條第一、二、三款之約定，對乙方（即奕統公司）自原契約簽訂之日起應負之一切責任，連帶負保證責任，並願放棄先訴抗辯權」（一審卷第三○頁）；又依六十九年十二月一日及七十一年三月十八日簽訂之原工程合約，其第十九條第一款均規定：「保證人對於乙方（奕統公司）所負本合約之一切責任，均連帶負其全責……」非僅止於代負履行完工之責，上訴人寶全公司、劉士榮與上訴人奕統公司有依約連帶返還工程款並給付違約金之義務甚明。被上訴人以契約已經解除，請求上訴人連帶返還工程款一千三百四十三萬七千五百八十元，並加付自受領時即七十六年十一月九日起，至清償之日止，按法定利率計算之利息，自屬有據，應予准許。依工程補充契約書第三條準用原工程合約書第十七條規定，奕統公司如未依約定期限完工時，應按逾期之天數計算，每逾期一天按全部工程決算金額千分之三罰款賠償被上訴人損失（一審卷第八頁、第十四頁反面）。系爭人行吊橋工程決算金額共一千三百八十七萬一千四百八十元，其千分之三為四萬一千六百十四元，即每逾期一日之違約金額。奕統公司就變更設計部分議價不成後，經被上訴人催告於三十日內依原設計圖施工，該催告之通知於七十九年七月十一日（原判決誤載為十日）到達，奕統公司如於通知到達三十日後，開始施工，參照契約所定十五個月之施工期限，算至八十年十一月九日即可竣工。則自八十年十一月十日起迄八十一年四月二十三日解除契約之日止，其遲延之日數共一百六十六日，應以此一百六十六日計算其違約金。惟約定之違約金過高者，法院得減至相當之金額，民法第二百五十二條定有明文。經審酌上訴人原確有施作系爭人行吊橋第一、二期工程，在驗收前因違背建築術成規而墜毀，所受損失亦非輕，且係因為議價始未施工等情，認本件違約金，應以萬分之八計算即每日一萬零七百五十元為允當，上訴人所應連帶賠償之違約金應為一百七十八萬四千五百元，被上訴人在此範圍內之請求，為有理由，亦應准許。其餘違約金之請求為無理由，不應准許（此不應准許部分，經原審維持第一審所為被上訴人敗訴之判決，駁回其上訴後，未據被上訴人聲明不服）。並說明上訴人其餘抗辯為不足採之理由，爰將上開應准許部分，第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其聲明，經核於法並無違背。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決其敗訴部分不當，求予廢棄，非有理由。至上訴人提起第三審上訴後抗辯，被上訴人另於七十九年十月二十三日重新催告上訴人奕統公司履行，應以後一催告之送達時間，作為判斷奕統公司是否遲延之依據云云，核屬新事實，本院依法不得斟酌。又原判決將當事人欄被上訴人「寶全工程股份有限公司」名稱，誤載為「寶全工業股份有限公司」部分，宜由原審裁定更正之，併此敘明。據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中華民國八十七年九月四日最高法院民事第二庭審判長法官曾桂香法官劉延村法官徐璧湖法官劉福聲法官黃秀得右正本證明與原本無異書記官中華民國八十七年九月十五日

最高法院八十七年度台上字第二○九八號

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