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最高法院八十七年度台上字第二八九三號

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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第二八九三號 上　訴　人　榮祺食品工業股份有限公司 法定代理人　楊榮輝 被 上訴 人　朱再旺 右當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國八十七年一月十二日台灣高等法 院台中分院第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第七號），提起上訴，本院判決如 左： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。 理 由 本件上訴人主張：伊於民國八十一年五月八日與被上訴人訂立竹仔薑（台灣本島薑） 原料栽培契約，向被上訴人購買其所種植之八十二年度竹仔薑，並簽發台灣中小企業 銀行北港分行八十一年十二月七日面額新台幣（下同）一百萬元之0000000號 支票（下稱系爭支票）委託代理人楊和平交付被上訴人，經被上訴人提示兌現。詎被 上訴人未依約種植竹仔薑，致無法交付伊，使伊受有重大損失。被上訴人以詐欺手段 取得定金，屬侵權行為，應負損害賠償責任。又被上訴人未種植竹仔薑，為給付不能 ，依民法第二百四十九條第一款規定，應返還定金。且被上訴人未按期給付竹仔薑， 屬債務不履行，伊已限期催告履行，被上訴人並未履行，伊並以書狀繕本之送達為解 除契約之意思表示，被上訴人應返還定金與伊等情。求為命被上訴人給付一百萬元及 自八十一年十二月十日起加付法定遲延利息之判決（超過上開利息請求之部分，已敗 訴確定）。 被上訴人則以：伊未與上訴人簽訂八十二年竹仔薑原料栽培契約，上訴人於八十一年 五月八日委由楊和平向伊訂購南投縣名間鄉○○段一二五八之一號土地上之竹仔薑， 面積約四分，約定每台斤為二十一元，立有書面契約書。另楊和平於同年七月間再自 行向伊訂購同段一二五六號土地六分之竹仔薑，約定每台斤為十七元，未付定金，亦 未訂立書面契約書。竹仔薑於八十一年七月初開始採收，伊先後交付五次，總值為七 十一萬二千三百二十五元，之後楊和平即未再收購，亦未給付價款，經與楊和平交涉 後，楊和平才交付系爭支票與伊，充作價款，剩餘之金額則作為未收竹仔薑之補償， 故該一百萬元並非定金等語。資為抗辯。 原審維持第一審所為關於駁回上訴人請求給付一百萬元及自八十一年十二月十日起算 法定遲延利息部分之判決，駁回上訴人該部分之上訴，無非以：兩造間曾於八十一年 五月八日訂立四分地收購竹仔薑之書面契約（下稱第一次契約），約定收購價格為八 十一年六月二十日至六月二十四日止每台斤二十一元四角；八十一年六月二十五日至 六月二十九日止每台斤二十元四角；八十一年六月三十日至七月四日止每台斤十九元 四角；八十一年七月五日至七月九日止每台斤十八元四角；八十一年七月十日至七月 十四日止每台斤十七元九角；八十一年七月十五日至七月十九日止每台斤十七元四角 ；八十一年七月二十日至七月二十四日止每台斤十六元九角；八十一年七月二十五日 至七月二十九日止每台斤十六元四角；八十一年七月三十日至八月八日止每台斤十五 元九角；八十一年八月九日至九月五日止每台斤十五元四角；楊和平為契約見證人， 上訴人並支付定金二十萬元，派員拍照存證，會同採收，收購價款，則由楊和平直接 付給被上訴人。同年十一月間楊和平交付被上訴人系爭支票，已由被上訴人兌領。被 上訴人未於八十二年種二甲地之竹仔薑等情。有卷附契約書、支票、照片可稽，並經 證人陳萬字、邱國裕、黃明鳳、楊和平證實，兩造亦不爭執。茲上訴人主張其因與被 上訴人訂立八十二年二甲地竹仔薑收購契約（下稱第二次契約）而交付系爭支票之事 實，為被上訴人所否認，即應由上訴人就利己事實負舉證責任。上訴人固提出其公司 帳冊、轉讓傳票並舉證人楊和平為其證據方法。惟：㈠上訴人提出之帳冊，固有於十 月八日以系爭支票支付楊和平之記載，然楊和平代理上訴人與薑農訂立收購契約，其 付款方式非按薑農個別請款，而係由楊和平向上訴人請款，上訴人交付予楊和平，再 由楊和平個別與薑農計算付款。則帳冊之記載，只能證明上訴人確交付楊和平系爭支 票而已。至轉帳傳票上雖註記有暫付朱再旺薑訂金等字樣，但帳冊上未有此記載，是 否可信，已滋疑義；且該註記係上訴人於楊和平請款時依其所言而為，此註記是否為 實，應以楊和平之證詞為斷，不能憑此註記認定兩造間確成立第二次契約。㈡楊和平 固證稱，系爭支票確係為支付第二次契約定金而交付被上訴人云云。然楊和平以竹仔 薑買賣為業，並受上訴人委託與薑農訂約之受託人（原判決誤繕為委託人），其立場 已難免偏頗；被上訴人且辯稱，系爭支票係楊和平因其個人收購六分地薑，未依約收 購所交之賠償金云云；則楊和平顯處利害關係人地位，如其不證述系爭支票係上訴人 與被上訴人訂立第二次契約而交付之定金，將陷自己於不利，其證詞尚不可遽信。查 ，⑴楊和平受上訴人委託與薑農約定種薑收購後，上訴人均依楊和平陳報，派員至薑 農處拍照立牌存證，已經證人黃明鳳、江振乾、陳萬字證實。楊和平向上訴人陳報被 上訴人八十二年要種薑二甲，證人陳萬字即上訴人派往查看之人員證稱：「其隔年向 楊和平問有人種薑在那裡，去問好幾次，他不太願意講，後來才向我講，而朱再旺的 部分，他向我說種在朱再旺住的附近，我去看是種大薑，是在隔年二、三月間去看的 ，因公司通知我，我才去問楊和平的。」云云。苟被上訴人確向楊和平表示租二甲地 種薑，何以楊和平竟有支吾其詞之情況﹖現場勘驗時，證人陳萬字證稱，被上訴人種 大薑（即第二次契約之地）係在被上訴人住宅前，楊和平則證稱，係在住宅旁，並不 相同；被上訴人則稱，住宅前地僅約二分而已，隔年種小薑云云，經勘驗被上訴人住 宅前之地，確僅二、三分地而已。按陳萬字係依楊和平告知前往查看被上訴人是否有 種二甲地之小薑，但所查看之地係屋前確僅二、三分地，且證人江振乾即上訴人另派 往查看之人員亦證稱：「……他（被上訴人）所種的地方是在他家門口附近……」云 云，所指位置與陳萬字同，如楊和平向上訴人陳報之被上訴人八十二年要種小薑二甲 屬實，何以上訴人依其所指前往查看被上訴人所種之地，僅二、三分地而已，位置又 與楊和平所指不同。況被上訴人住宅後面即除第一次契約之四分地，與被上訴人所稱 之另六分地外，連同訴外人李玉階另塊地合計，亦僅一甲多，不足楊和平所稱之二甲 ，顯見其陳報虛罔不實。則楊和平之證稱，系爭支票係因第二次契約始交付云云，尚 難遽信。⑵楊和平於系爭支票背書，為其所不否認。設如楊和平所言，支票係因第二 次契約而交付之定金，且係予被上訴人整地之本錢，然其係上訴人之代理人，契約與 其無關，又何須應被上訴人之要求在系爭支票上背書，徒增其一己之責任﹖其所謂， 因被上訴人之要求而背書云云，與常情不合。⑶被上訴人辯稱，除第一次四分地之買 賣外，楊和平個人另向其買六分地之薑云云乙節，已經證人謝長坤證實；另證人沈文 質亦證稱：「有薑賣楊和平，是他私下向我買的，買二分多地，一斤十七元，是同年 六、七月（指農曆）間採收，是宏洲貨運載的，我的部分有算清楚，同一天楊和平先 買我的，再買一位姓陳的，再買朱再旺的，是一位姓謝的介紹來，當時朱再旺賣是六 分地，當天才知道四分地有契約，而六分地沒有契約」、「其地距被上訴人約十分鐘 ，是謝長坤找來的，是私下與楊和平談買賣」、「……我們薑農有時會一部分訂合約 （指與公司訂）一部分留下自己賣，因訂合約價格固定，但較無獲利，而自己賣比較 有彈性價」云云；證人陳光界亦於本院勘驗時自動到場證稱：「當時種五厘，是沈文 質帶楊和平向我買，我有時有種，有時沒種，當時跟楊和平談完後，就一同到朱再旺 這邊來看，當時因我們薑農均會彼此看薑的品質價額，所以我們跟過來，楊和平有與 朱再旺談，確實這邊有種薑，朱再旺有說三塊地訂契約了，是旁邊的地這些薑」云云 ；上開證人均稱係一斤十七元。另證人謝長坤亦稱，伊亦是薑農，但較少與公司訂約 ，有時也會一部分與公司訂約，一部分自己私下賣云云；彼等所言農民一部分與公司 訂約由公司收購，一部分則自行私下買賣等情，與常情並無不合。而證人所稱，因要 彼此比價，故於楊和平收購後始一同前來不遠之被上訴人處，亦屬合理。況兩造爭訟 者，僅一百萬元，一般農民非有必要已不願為人作證，如非確有其事，事不關己，又 何必主動前來法院作證，是其證詞應屬可信。⑷楊和平並不否認其私下向農民買薑再 以其個人賣給上訴人之情形，上訴人所舉之證人黃明鳳（老闆娘），雖先證稱，楊和 平沒有能耐向農民買後再賣給公司云云，嗣則改稱，經查帳冊楊和平確有私下買後再 賣予公司云云；楊和平亦稱，確有向沈文質買過一次，那一年忘了沒有向陳光界買云 云。被上訴人辯稱，楊和平私下向其買六分地之薑，每斤十七元云云，應可信實。此 亦可為楊和平於向上訴人取得系爭支票後，何以會應被上訴人之要求背書之合理解釋 。⑸被上訴人於其四分地外另尚有種薑六分地，其中部分地係向訴外人李玉階所租， 已經證人李玉階證實；現場勘驗時，證人沈文質、陳光界並證稱，被上訴人除四分地 與公司訂約外，確係另有地種小薑云云；證人陳萬字證稱：「除四分地其有拍照外… …我無法看得出來，僅記得旁邊有種薑沒錯（指其前來採收第一次契約之薑時，旁有 種薑）」云云，不否認除四分地外被上訴人尚有他地種薑。證人陳萬曆即為被上訴人 採收薑之受僱人證稱，被上訴人確係種有約一甲之薑……其去挖六天，後來有說第六 天採收的沒來收，要我不用去挖云云；證人沈華、沈春福即工人分別證稱：「兩造訂 買賣竹仔薑之事，我不清楚，我是受僱朱再旺採薑，前五天有來收貨，最後一天沒有 來，是否因薑價減低而不來收購，則不清楚」、「朱再旺叫我去挖薑，我挖六天，只 交五天，總共交五台，買薑的人載去磅，一個買薑的叫『大象』（按係楊和平綽號） 的人載去磅，因朱再旺發工錢時說的，我才知道」云云，以受僱採收之工人，所賺僅 係微薄之工資，無必要亦無可能一再出庭為被上訴人偽證。證人李玉階雖對被上訴人 與其就使用地係租或借及租還之過程，所言非全屬一致；但使用地係在八十一年間之 事，距本院前審訊問時之八十四年間已三年餘，難期農民就此租還地細節證述全然一 致，自不能以其有不同，即否認被上訴人使用李玉階之地種薑（按李玉階之地與被上 訴人地相鄰，且係在被上訴人之屋後）。⑹證人謝長坤在第一審證稱：「我介紹楊（ 楊和平）向朱（被上訴人）買薑，也有帶楊去現場看，楊向朱說一斤十七元，但後來 薑價落至一台斤十五元時，楊就不想收了，後來朱才來找我一直要找楊和平算帳，後 楊才開支票給朱，支票是開何人的，我不清楚，金額是一百萬元」云云，更審前證稱 ：「後來降到十五元，楊和平就不想收購，朱再旺因此來找我要楊和平之地址，由他 去找楊和平談，我知道找了好多次，後來好像有補償，但實際情形我不太清楚」、「 朱再旺不知道楊和平住何處，我帶他去的，那一百萬元是薑款，是楊和平欠朱再旺的 錢，是否欠一百萬元，我不知道」、「我帶朱去找楊和平、楊和平如何說我沒有聽」 、「交支票，我知道，是朱再旺跟我講的，是事後的事」、「薑沒交完，我帶朱再旺 去找楊和平」、「後來朱再旺自己再去找楊和平，支票的事，我不去過問」云云，經 訊其怎知六分地與楊和平買賣事時又稱：「我帶朱再旺去找楊和平，朱再旺早、晚常 去找楊和平、楊和平後來給朱再旺一張票。朱再旺拿到我田裡給我看」、「朱再旺向 楊和平要薑錢楊和平才給票」、「朱再旺說（向楊和平說）薑要挖錢要算」、「當時 楊和平怎麼說我沒有聽」、「我介紹楊和平向朱再旺買二次薑、第一次三、四分地、 第二次六分地」、「朱再旺不知楊和平家叫我帶他去」、「我帶朱再旺到楊和平家三 次，我帶朱再旺到楊和平家門口而已，我沒進去」、「朱再旺說若不是我介紹楊和平 ，他就不會虧錢，所以找我三次」、「朱再旺載我到楊和平家，我在門外等，談好後 朱再旺載我回去」云云，其證述楊和平另買六分地一斤十七元，與證人沈文質、陳光 界同，且其證述帶被上訴人找楊和平要求賠償乙節，與上開採收工人所謂，因未來收 所以未再採收之證詞，亦相符，應屬可信。⑺農民既有一部分與公司訂約，類似保證 收購，一部分留待自己賣，則被上訴人未將全部一甲與公司簽約並無違常情；楊和平 非單受上訴人委託與農民訂約收取佣金而已，其尚有自己向農民買再轉售之情形，因 之楊和平對被上訴人所種一甲地其中之四分地，先以上訴人與被上訴人簽約，另部分 則由其個人向被上訴人收購再轉賣上訴人，亦屬合理，自不能以被上訴人既四分地與 上訴人簽約，即認其僅種四分地甚明。又上訴人承認二十一元並非固定價，其四分地 收購自二十一元至十五元五角；且楊和平以十七元向被上訴人買薑，上訴人收購價最 低為十五元五角，與證人謝長坤證述後來因落至十五元楊和平即不願前來收之情節， 亦相吻合。被上訴人辯稱，楊和平以十七元向其買另六分地云云，並無不合理之處。 ⑻證人張楊博、陳新基、高進助、簡清風等固證稱，上訴人以每分地五萬元作為農民 之整地費，嗣農民種薑後再照相簽約云云；但此給付定金、簽約方式，與兩造間第一 次契約係約定於播種後始付定金之內容不同；更與前開證人提出之契約書第七條之記 載不合；縱確係有每分地先付五萬元整地費之情形，亦不能以此即為被上訴人於八十 二年要種二甲薑之有利認定。上訴人不能證明其與被上訴人訂定第二次契約並交付系 爭支票，其請求於法無據等詞。為其判斷之基礎。 惟查，取捨證據、認定事實固屬事實審法院之職權，惟法院為判決時，應斟酌全辯論 意旨及調查證據之結果，以判斷事實之真偽，不得摭拾筆錄中前後不符之片段記載， 為認定事實之依據，或其判斷，苟竟與經驗法則、論理法則不符，均難謂為非屬違背 法令。按盤商將本求利，低買高賣，此為一般社會生活經驗法則。查證人楊和平為薑 商，除受上訴人委託與農民訂約收取佣金外，其尚自己向農民購買再轉售上訴人；而 上訴人於八十一年五月八日經由楊和平並為見證人與被上訴人訂定之第一次契約，約 定收購薑價為八十一年六月二十日至六月二十四日止每台斤二十一元四角，八十一年 六月二十五日至六月二十九日止每台斤二十元四角，八十一年六月三十日至七月四日 止每台斤十九元四角，八十一年七月五日至七月九日止每台斤十八元四角，八十一年 七月十日至七月十四日止每台斤十七元九角，八十一年七月十五日至七月十九日止每 台斤十七元四角，八十一年七月二十日至七月二十四日止每台斤十六元九角，八十一 年七月二十五日至七月二十九日止每台斤十六元四角，八十一年七月三十日至八月八 日止每台斤十五元九角，八十一年八月九日至九月五日止每台斤十五元四角，為原審 確定之事實。然以楊和平為盤商，其受託與被上訴人訂立第一次契約時，約定每台斤 收購價自八十一年六月二十日之二十一元四角，逐次遞減為十五元四角，顯薑價之跌 落，為其所預見，且其收購之方式，似以收成交貨時為準，即屬現貨交易。若此，以 第一次契約所訂同年七月中旬之每台斤十七元四角，至八月間跌落至十六元以下之情 形觀之，楊和平是否願於八十一年七月間以每台斤十七元價向被上訴人購薑﹖又若楊 和平係向被上訴人購薑轉售於上訴人，如不蝕本，其價必須高於每台斤十七元，以當 時上訴人向薑農購買之價計，上訴人是否願向楊和平購買﹖非無疑義。再被上訴人就 其出售之竹仔薑數量究竟若干，始終未提出資料證明，僅辯稱：『四分地及六分地薑 ，楊和平共僅付二十七萬五千一百四十元，而薑價值共一百八十五萬二千三百二十五 元，經被上訴人催討楊和平始再交付系爭一百萬元之票，但被上訴人仍損失有五、六 十萬元……』云云（見原判決事實欄乙、二、㈥），對楊和平收薑經過則辯稱：『… …⑴八十一年七月二日，四分地處，四千三百十台斤，價值九萬零五百十元。⑵八十 一年八月八日，六分地處，九千一百四十二台斤，價值十五萬五千四百十四元。⑶八 十一年八月十日，四分地處，一萬一千五百零四台斤，價值十八萬五千五百六十八元 。⑷八十一年八月十一日，四分地處，一萬零七百三十三台斤，價值十四萬零八百三 十三元。……』云云（見原判決事實欄乙、二、㈣），對其所稱因楊和平未收之薑係 產自四分地處抑或六分地處，並未區分。倘以最有利於被上訴人之計算方式，即以跌 落之每台斤十五元，按其所謂薑價值共一百八十五萬二千三百二十五元計，其可收成 之薑共十二萬三千四百八十九台斤，扣除其交付之三萬五千六百八十九台斤，未收之 薑僅八萬七千八百台斤，楊和平如收購再轉售，充其量每台斤僅損失二元，共十七萬 五千六百元而已，果上訴人主張『楊和平可按收購之數量每台斤一元抽取佣金』云云 屬實，其損失更僅八萬七千八百元；則以被上訴人收取之一百二十七萬五千一百四十 元減去其已交付應付之貨款五十七萬二千三百二十五元，所謂未收薑之損失楊和平竟 賠償其七十萬二千八百十五元，相差達五、六十萬元，楊和平豈不損失更大﹖證人楊 和平於原審一再否認其與被上訴人訂立該六分地竹仔薑購買契約（見原審上字卷第一 六六頁反面、第一六七頁、第一七九頁反面、第一八七頁反面、上更㈠字卷第一五七 頁反面），似非全然不可採。則系爭支票之交付，是否如被上訴人所辯，為楊和平支 付其未付之薑款及未收薑之損失﹖不無研求之餘地。其次，依卷附兩造訂定之竹仔薑 原料栽培契約書（見一審卷第三四頁），其第九條載明：『乙方（上訴人）應同時開 立與訂（定）金同額，……並經……見證人（楊和平）背書之支票給甲方（被上訴人 ）做為保證……』等字樣，則可否以楊和平於交付系爭支票時應被上訴人之請為背書 ，即為所謂『楊和平於八十一年七月間自己另以每台斤十七元向被上訴人購買六分地 之竹仔薑，故由楊和平背書，用以支付薑款及未收薑之損害款』之認定﹖亦有斟酌之 處。被上訴人先稱其種薑之六分地係向證人李玉階所租，後改稱不收租金，證人李玉 階則隨其所辯，先證稱被上訴人向其租地種薑，後改稱「我沒有條件讓他種」云云， 彼二人為鄰居，所言前後矛盾惟卻侔合相吻，其是否謀串﹖證人謝長坤證稱，系爭支 票係楊和平欠被上訴人之薑款云云，惟其並陳稱係被上訴人事後所告知；證人沈華、 沈春福、陳萬曆僅受僱被上訴人挖薑，對被上訴人與楊和平間是否有買賣之情形均不 知，而彼等所挖之薑是否為上訴人所購買﹖或楊和平所購者﹖亦屬不明。另證人楊和 平雖受上訴人之委託與被上訴人訂約，其是否代理上訴人與被上訴人訂定第二次契約 並交付系爭支票為定金，自係其親身之經歷；法院應就一切訴訟資料及當時之情況， 判斷其證述之真偽，不可以其立於利害關係人地位，即謂其證言難期客觀實在，而擯 斥不採。原審未就上揭卷存證據資料詳予勾稽審認，徒以前開理由遽為不利於上訴人 之判斷，自有可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 十二 月 十一 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 范 秉 閣法官 朱 建 男法官 鄭 玉 山法官 楊 隆 順法官 陳 淑 敏右正本證明與原本無異 書 記 官中 華 民 國 八十七 年 十二 月 二十四 日