最高法院八十七年度台上字第三○八四號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第三○八四號

上訴人

俊傑營造有限公司

法定代理人

鄭 新 殿

上訴人

有巢營造有限公司

法定代理人

劉陳紅柿

上訴人

沈招福即福大工程行

被上訴人

屏東縣政府

法定代理人

蘇 嘉 全

訴訟代理人

孔 福 平律師

右當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國八十七年二月十六日台灣高等

法院高雄分院第二審判決（八十六年度上易字第四三號），提起上訴，本院判決如左

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主文

理由

本件被上訴人主張：上訴人俊傑營造有限公司（下稱俊傑公司）於民國八十一年十二月四日與伊訂立承包屏東縣立棒球場整修工程，約定於八十二年六月十五日完工，如不依合約期限完工，應由俊傑公司按日賠償新台幣（下同）二萬二千六百元，且邀上訴人有巢營造有限公司、沈招福即福大工程行擔任連帶保證人，嗣俊傑公司遲至八十三年三月四日始完成全部工程，逾期長達二百六十三日等情，爰依合約求為命上訴人連帶給付違約金五百九十四萬三千八百元並加計法定遲延利息之判決。（超過二十三萬六千六百八十四元本息部分，經第一審為被上訴人敗訴之判決，未據其聲明不服。

）上訴人俊傑公司則以：兩造合約雖定明應於八十二年六月十五日完工，然伊係因被上訴人其餘發包之基礎工程遲延受影響而稍有遲延，伊於八十二年七月二十日完工並領得使用執照，雖有部分工程需加改善，惟伊已於同年月二十八日修改完工並向被上訴人陳報，被上訴人亦於八十二年八月二十三日函復收悉，故伊縱有遲延，亦僅四十三日，而非被上訴人所稱之二百六十三日。況屏東縣立棒球場業於八十二年八月至十二月舉行職棒球比賽，被上訴人並無損害可言。另被上訴人因監造人建築師蔡博安、潘忠明及其承辦人員故意遲延及積壓公文，致遲至八十三年三月四日始通知伊欲將工程驗收完成，非伊違約。又兩造約定之違約金過高應予酌減等語，資為抗辯。

原審除確定部分外，維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：被上訴人主張之事實，業據提出兩造所訂屏東縣政府工程合約書、協調會議紀錄、函、結算書等為證。俊傑公司對於與被上訴人訂立棒球場整修工程，並約定如未於八十二年六月十五日完工，應按日給付二萬二千六百元等事實亦不爭執，惟辯稱：其僅遲延四十三日，並未如被上訴人所言遲延達二百六十三日等語。然查上開合約書第十七條訂明：「工程全部竣工，經甲方（即被上訴人）初驗合格後，再報請上級機關派員覆驗，認為合格，方作正式驗收，甲方驗收時，如發現工程與規定不符，乙方（即俊傑公司）需依照甲方指示，即行修改」，再依行政院頒之各機關辦理公有建築物作業要點第四十條規定：「工程依合約約定竣工後，主辦工程機關應會同監造單位及承包商，根據工程圖說、規範詳細核對工作項目及數量，以確定承包商是否確實竣工」。本件監造之蔡博安、潘忠明建築師於八十五年九月五日以八五安忠建字第二二二號函附答辯書上記載曾多次通知被上訴人系爭工程尚未完工，並曾建議竣工日期之認定，按照工程慣例，應為提出工程結算書之日。但俊傑公司對於缺失從未改善完竣，以致建築師無法製作結算書，乃遵守被上訴人於八十三年三月四日所召開工程協商會議結論之指示，於八十三年三月七日將工程結算書送被上訴人，被上訴人據之認定八十三年三月四日為完工日期。是依監造人前開書面陳述，迄八十三年三月四日俊傑公司對承包工程之缺失並未改善完竣。另依俊傑公司所提兩造與建築師於八十三年六月二十五日就系爭工程驗收後有關缺失改善事宜會議紀錄結論所載，俊傑公司之代理人坦承願於一個月內將缺失改善完畢再報府驗收以觀，前開修繕工程至八十三年六月二十五日時仍有缺失未改善堪以認定。被上訴人主張俊傑公司遲延至八十三年三月四日始完工，應認為實在。至於屏東縣縣立棒球場整修建工程之監工日誌日報表及照明工程監工日報表，因蔡博安、潘忠明建築師事務所於二年多前所址遷移，相關資料已無從查詢，無法提出，惟尚不得以此即認俊傑公司無遲延完工。俊傑公司既遲延完工，被上訴人依兩造合約請求上訴人連帶給付違約金，即無不合。次按約定之違約金額過高者，法院得依客觀事實、社會經濟狀況及如依期履行所得享受之利益等核減之。查系爭工程俊傑公司雖遲延完工，然被上訴人已於八十二年八月間開始使用，足認俊傑公司工程之延誤，對被上訴人造成之損害不大，兩造約定上訴人應按日給付違約金二萬二千六百元顯然過高，應核減為每日一萬一千三百元，從而，被上訴人得請求之違約金為二百九十七萬一千九百元。末查上訴人以被上訴人尚有工程款二百七十三萬五千二百十六元未付，主張抵銷，核無不合，經扣除結果，被上訴人之請求，於二十三萬六千六百八十四元及其利息範圍內，為有理由等詞，為其判斷之基礎。

惟查上訴人於第一審即提出兩造於八十二年七月十九日「協商有關棒球場整修建工程事宜會議紀錄」，其結論「⒈棒球場整修建工程未完善部分承包商同意在十日內改善完成。⒉承包商第五次申請估驗款，縣府三日內核撥。」（第一審卷第一五一頁）並主張其於該十九日已將全部工程完工，僅部分工程未完善而非未完工，是以被上訴人准予請領最後一次（第五次）之估驗款，且其確實於八十二年七月二十八日修繕完成，經本件監工之潘忠明、蔡博安建築師認定完工、認定無逾期天數及罰款金額，並提出經該二建築師蓋章證明之「營繕工程結算驗收證明書」（見第一審卷第七四頁）為證，乃原判決對於上開有利上訴人之證據，未於理由項下說明不足採取之意見，即為上訴人不利之判斷，自屬理由不備。次按法院採用證言，應命證人到場以言詞陳述所知事實，或並須於訊問前，命其具結，始能就所為證言斟酌其能否採用，若證人僅提出書面未經法院訊問者，自不得採為合法之憑證，本院二十年度上字第二四九○號判例曾有明文。本件完工日期之認定，關係上訴人是否遲延完工、應否給付違約金，原判決僅以建築師蔡博安、潘忠明之書函陳述之意見，即認定系爭工程完工日期為八十三年三月四日，未命該二人到庭作證，說明其認定之依據或理由，亦有違證據法則。

上訴論旨，執以指摘原判決違法，求予廢棄，為有理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第六庭