最高法院八十七年度台上字第四六三號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第四六三號

上訴人

榮德揚

上訴人

陳其森

共同訴訟代理人

孫世群律師

被上訴人

姜金昌

　　　　　　　　姜國文

右當事人間請求返還所有物事件，上訴人對於中華民國八十六年五月五日台灣高等法

院第二審判決（八十五年度上字第一五八一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人主張：坐落台北市○○區○○段一小段三○、六五、七三、七八號地上門牌台北市○○街九號等之九層建物（下稱系爭建物）係訴外人群寶建設股份有限公司（下稱群寶公司）與包括上訴人陳其森在內之地主多人於民國七十年間合建，陳其森所分得地下室面積，加上另向群寶公司買受地下室之○點二停車位，而取得一停車位所有權。被上訴人占用如原判決附圖所示斜線部分之停車位（下稱系爭停車位），係位於車道，並無占用之權源，該車道已由群寶公司移轉登記為共有，縱未辦理產權登記，伊與群寶公司皆為系爭建物原始起造人，亦為原始取得人。爰本於民法第七百六十七條、第八百二十一條規定，求為命被上訴人不得使用系爭停車位並返還於伊及其他共有人全體之判決。

被上訴人則以：被上訴人姜金昌於七十一年五月十九日向群寶公司購買系爭建物八樓之一○房地，並移轉為姜國文所有。另以新台幣（以下同）二十五萬元購買非在車道之系爭停車位，系爭建物地下室未登記部分為群寶公司所有，伊向其購買系爭停車位之使用權，即屬有權占有；伊使用系爭停車位已十年餘，與上訴人間應認有默示分管契約存在，上訴人不得請求返還於全體共有人等語。資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：按主張依民法第七百六十七條、第八百二十一條行使物上請求權者，其前提係所有人始可。雖系爭建物係由訴外人群寶公司與包括上訴人陳其森在內之地主多人合建，依卷附使用執照、土地及建物登記簿謄本、買賣契約，暨民法親屬編修正前第一千零十七條規定，上訴人及被上訴人姜國文均為系爭建物之區分所有人，應堪認定。然查系爭建物地下室依使用執照所載，其用途為防空避難室兼停車場，建築面積為一○三九點六平方公尺，於所有權第一次登記二二○點二平方公尺，參照建築改良物平面圖謄本，地下室登記部分為機械房與樓梯面積三七點○九平方公尺、受電室與清水池面積一○八點二三平方公尺，清水池、車道與電梯面積七四點八八平方公尺，其餘部分則未辦理所有權登記。被上訴人姜國文使用之系爭停車位，並非工務局核准之停車位，亦未位於已為所有權登記之車道位置，有使用執照、建物登記簿謄本、建築改良物平面圖謄本、地下室竣工圖、土地複丈成果圖可憑，且經第一審法院勘查屬實，上訴人主張系爭停車位位於車道云云，並不足採。系爭停車位位在系爭建物地下室中未辦理所有權登記之部分。而依上訴人提出之群寶公司以群峰建設股份有限公司名義與第三人楊輝龍訂立之房屋合建契約書，其前文載明土地租賃權人與投資興建人合作建築，並非土地租賃權人定作，建商承攬；由契約書第一條土地標示及雙方義務一、載：「甲方願將現承租之坐落台北市○○段……國有土地……委由乙方（指建商）向國有財產局申購後，全部提供乙方與鄰地合併，作為建築基地共同合建」及二、後段載：「……一切建築費用，包括設計、請領執照、工程施工及裝設水電、瓦斯、衛生設施等，全部由乙方負責……」字樣觀之，非甲方將一定工作交乙方承攬，乙方係為自己出資建築，整批建物之產權由出資之乙方建商原始取得，雙方均不認建物全部或其特定部分為承攬關係之一定工作，而由甲方即土地租賃權人原始取得其所有權，否則理應載明該建物全部或某特定部分為承攬之一定工作；再由契約書第二條房屋及土地之產權分配二、載：「本大樓所有公共設施及廣場全部供全棟共同使用外，第壹至參樓及地下室二分之一……，由甲方取得，乙方則分得第壹貳參樓二分之一，肆至玖樓全部及地下室二分之一、屋頂全部。」觀之，其契約內容係土地租賃權人提供土地，由建商建築房屋，各按約定比例分得房屋及土地，亦即由建商以其所建房屋，按比例與土地提供人之土地交換，取得所分配房屋之基地，其性質屬互易，應依民法第三百九十八條規定，準用關於買賣之規定。則建商所建築之房屋，包括上開被上訴人姜國文使用之系爭停車位在內之未辦理所有權第一次登記之地下室部分，其所有權均歸建商；至於起造人僅係行政管理上規定，不得為原始取得之依據。上訴人主張其為系爭停車位所有人，不可憑採，其請求被上訴人不得使用系爭停車位並返還於全體共有人，洵屬無據等詞。

為其判斷之基礎。

按地主提供土地，由建商出資合建房屋，雙方按約定之比例分配房屋之契約，如契約當事人言明，須俟房屋建竣後，始將應分歸地主之房屋與分歸建商之基地互易所有權，固屬互易契約。惟如約定建商向地主承攬完成一定工作，而以地主應給予之報酬，充作建商買受分歸其取得房屋部分基地之價款，則屬買賣與承攬之混合契約。至若契約約定地主、建商各就分得之房屋以自己名義領取建築執照，就地主部分而言，應認該房屋之原始所有人為地主，地主與建商就此部分之關係則為承攬契約。查本件上訴人陳其森及其他地主與建商群寶公司訂定合建契約興建系爭建物，約定建築費用由群寶公司負責，完成之系爭建物所有公共設施及廣場全部供全棟共同使用外，第壹至參樓及地下室二分之一由地主取得，群寶公司則分得第壹貳參樓二分之一，肆至玖樓全部及地下室二分之一屋頂全部，為原審確定之事實。又參諸卷附系爭建物之使用執照申請書、建物登記簿謄本（外放）之記載，包括上訴人陳其森及群寶公司，亦即地主、建商均列為起造人，陳其森並就其取得之系爭建物區分所有部分辦理所有權第一次登記等情，該合建契約似以地主提供土地，建商負責興建（負擔一切費用），地主以分得之建物之起造人名義申請建造執照，並為所有權第一次登記，以取得其所分得之系爭建物區分所有權，核其性質應為買賣與承攬之混合契約。倘上訴人確係該未辦理所有權第一次登記之系爭建物地下室（使用執照載用途為防空避難室兼停車場）之起造人之一，其是否非為該地下室建物之原始取得人﹖又果若該未辦理所有權登記部分之系爭建物地下室屬共同使用之建物，且不能單獨辦理所有權登記，則欠缺定著物之獨立性，不得單獨為所有權之客體，即屬系爭建物之共同部分，此際，為系爭建物區分所有人之上訴人是否不得主張所有權﹖即不無研求之餘地。原審疏未注意上述卷存證據資料，詳為勾稽審酌，遽認系爭建物合建契約為互易性質，進而為不利上訴人之判斷，殊嫌率斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第三庭