八十八年度台上字第一四九六號｜民事：協同辦理合夥清算｜裁判日期：88 年 07 月 09 日

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第一四九六號上　訴　人　呂賢明被上訴人　呂忠政訴訟代理人　蔡錫堂右當事人間請求協同辦理合夥清算事件，上訴人對於中華民國八十七年六月二十九日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第七六號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。理由本件上訴人主張：雪花齋餅行係伊父呂水於光緒二十六年創立，於民國四十八年分家析產時，呂水將之分給伊及被上訴人之父呂坤培，並遵其指示由伊與呂坤培合夥經營迄今，並以「雪花齋及圖」（淡紅色）、「老雪花齋」（墨色）、「雪花齋」（墨色）（下稱系爭商標）申請商標註冊，經經濟部中央標準局核准註冊在案。伊與被上訴人兩家合夥經營已逾三十年，就雪花齋餅行有合夥關係，原判決附表（下稱附表）所示為雪花齋餅行之合夥財產。詎被上訴人於呂坤培去逝後，申請設立雪花齋餅行有限公司，否認伊就雪花齋餅行有合夥之關係等情。以被上訴人及呂張發、呂淑媚、呂淑燕為共同被告，先位聲明，求為確認上訴人與呂坤培就雪花齋餅行有合夥關係存在，系爭商標專用權為兩造公同共有財產，並命被上訴人及呂張發等向經濟部中央標準局辦理系爭商標專用權之繼承登記，並移轉登記為與上訴人各二分之一共有，被上訴人向台中縣政府申請變更雪花齋餅行之營利事業登記為與上訴人合夥之事業；備位聲明，求為命被上訴人及呂張發等與上訴人就雪花齋餅行合夥財產為清算，清算所得上開財產依附表所示處分方式返還並分配之判決（其中先位聲明部分及備位聲明關於呂張發等部分，經第一審判決駁回上訴人之請求，未據其上訴，已告確定）。被上訴人則以：呂水於四十五年十一月十九日將雪花齋餅行轉讓與呂坤培，因上訴人生活困難，呂坤培乃請上訴人至該餅行幫忙，並照顧其家人生活，上訴人與呂坤培就該餅行並無合夥關係存在等語。資為抗辯。原審以：上訴人主張，兩造先人呂水於四十八年分家析產時，將其在光緒二十六年創立之雪花齋餅行分與伊及被上訴人之父呂坤培，並遵其指示由上訴人與呂坤培合夥經營迄今，但為被上訴人所否認，並辯稱，呂水於四十五年十一月十九日已將雪花齋餅行轉讓與伊父呂坤培云云。查卷附轉讓契約書明載：「甲方（呂水）所經營之雪花齋餅店，茲因感於年邁乏力，願意即日起將雪花齋餅店之經營業務一切轉讓與乙方（呂坤培）」，稽其紙質粗糙，且已泛黃破損，上又貼有該四十年代之印花稅票，顯係當年文物，而非被上訴人臨訟偽造。上訴人所舉證人呂松吉於第一審亦證稱該轉讓契約書上印章係伊父呂水之印章屬實，參以上訴人之子呂秋潭電話呂秋湖錄音中，亦提及「……爸爸（指上訴人）說，當初製餅廠，廠長是阿叔（指呂坤培），所以才登記阿叔的名義，製餅廠四十五年登記阿叔的名，轉讓契約書也是四十五年。我問爸爸當初是否有這張轉讓契約書，爸爸說有這回事，……」云云，足認該轉讓契約書為真正。另呂水固有男子五人，惟立約書當時因僅上訴人及呂坤培成年，其餘三子均未成年，據證人即上訴人之胞妹何呂秀琴於第一審證稱：因上訴人喜歡跳舞，沒責任，故呂水將餅店分與呂坤培，此係伊父告訴伊云云。呂水立契約逕將餅店交由呂坤培經營，亦符常情。被上訴人上開抗辯，自堪採信。雖證人呂嵩山於第一審證稱，雪花齋係上訴人與呂坤培合夥經營，另家老雪花齋原登記為兄弟五人名義，四十八年分家後，才將老大、老二（甲○○、呂坤培）除去，老雪花齋係四十九年開業；證人呂松吉證稱，伊父呂水於四十八年十二月中旬後開分家會議，當時三哥呂嵩山在服兵役，分家時在場有甲○○、呂坤培、舅父及楊姓、魏姓長輩及伊，伊父將○○路○○○號之雪花齋分予甲○○、呂坤培，伊父帶伊及弟至中正路二一二號開老雪花齋云云。又雪花齋餅行依其營利事業登記，自四十五年十一月十九日起固登記為呂坤培獨資經營，六十一年八月十二日註銷登記，改以上訴人名義經營，七十一年十二月十五日再辦理註銷登記，回復呂坤培名義。惟被上訴人否認呂水於四十八年間有召開分家會議，將雪花齋餅行分與上訴人及呂坤培合夥經營情事。且縱認上情屬實，惟呂水既於四十五年十一月二日將該餅行轉讓與呂坤培，則呂水已非權利人，無權再將該餅行贈與上訴人與呂坤培，其無權處分行為未經呂坤培之承認，自不生效力。次按合夥為二人以上互約出資，以經營共同事業之契約，是各合夥人究竟各出資若干，其以他物或勞務出資者，其折算標準如何，均須相互間明確約定，始能作為日後合夥權義分擔之依據，藉以確保交易之安全，非謂二人以上一經有共同事業之一致意思，不問出資條件如何，合夥契約即為成立。上訴人既不能舉證證明其有與呂坤培明確約定各如何出資與共同經營該餅行之一致意思，及呂坤培有何默示約定出資之表示行為，自難謂已成立合夥。再者，上訴人主張呂坤培自四十八年起即給付二分之一盈餘與伊，足證斯時起有合夥關係云云。惟被上訴人辯稱，呂坤培係自七十六年間起始按月給付餅行盈餘二分之一之款與上訴人作為其個人薪資云云，自非屬盈餘分配。況倘係合夥之盈餘分配，何須悖於合夥慣例之年終分配，反係按月給付。是亦不能認呂坤培與上訴人間確有合夥關係之存在。另上訴人主張，系爭餅行係由上訴人、呂坤培輪流為負責人，應認其兩人有合夥關係云云。第查渠等果有合夥關係，則究係如何輪替，係十年或二十年一次﹖上訴人就此並未說明，況依常理，輪替亦應有規律可循，然依前述負責人變更情形所示，果有輪替，按理亦應於八十一年即改為上訴人，上訴人斯時為何未為要求，卻遲至呂坤培死後一年之八十三年九月二十三日，始起訴主張，非無可疑。況該餅行之商標專用權何未隨同輪替，併為更易商標登記，反自五十二年辦理商標登記後，即由呂坤培為商標專用權人，一直使用迄今，顯亦不能僅以上訴人曾登記為系爭餅行之負責人，即認定有合夥關係存在。又上訴人主張，雪花齋餅行往來銀行取款所憑印鑑原為「雪花齋餅行，甲○○」，七十八年始增「呂坤培」印鑑，有華南商業銀行函可稽，亦足證伊與呂坤培有合夥關係存在云云。惟依一般商業習慣，亦常聘用經理或會計，由其掌管帳目，甚或令其在銀行與商號共同設立帳戶，存有印鑑，憑以就商號為金錢出入，究不能執此謂渠等即係負責人或合夥人。至上訴人所稱，伊所有無償提供合夥經營為雪花齋餅行店址之豐原市○○路○○○號房屋，被上訴人辯謂該屋原係呂坤培所有，有被上訴人所提納稅人為呂坤培名義之房屋稅單可證。嗣因上訴人之子呂秋潭等人欲赴美申請永久居留權，需提供財產證明，呂坤培始將該屋信託登記於呂秋潭，詎事後上訴人及其子竟拒不返還，歪曲事實，強指為伊無償提供，同財共居，顯與事實不符。末依證人何呂秀琴稱，甲○○、呂坤培兄弟當初感情很好，分家後工廠係伊弟在負責，伊兄則在幫忙之證述，是上訴人參與經營雪花齋餅行，及獲分配該行之盈餘二分之一，純係出於兄弟互為照拂，互通有無之情誼，不能據此認有合夥關係存在。綜上所陳，上訴人與呂坤培就雪花齋餅行既非有合夥關係存在，上訴人主張呂坤培已死亡，被上訴人承受該餅行之權利義務，依民法第六百九十四條之規定，請求被上訴人就附表所示財產為清算，賸餘財產兩造分配，自非有據，不應准許。爰將第一審所為上訴人勝訴部分之判決廢棄，改判駁回其訴。查上訴人於原審主張，雪花齋餅行係於四十八年間由伊父呂水分與上訴人及呂坤培共同經營，此有台中縣立文化中心所編印之「中縣口述歷史」，及五十六年出版之「呂氏族譜」第Ａ六五頁之記載甚明，故雪花齋餅行乃伊與呂坤培合夥經營，眾所周知云云（見原審上更字卷一三六頁背面、一三七頁），並提出各該台中縣口述歷史及呂氏族譜為證（見一審卷一六頁、原審上字卷五一頁），且經證人呂松吉、呂嵩山證述在卷，稽諸卷附呂氏族親委員名冊，呂坤培復係呂氏宗親會之副主任委員（見原審上字卷九九頁、九四頁），則上訴人前述主張似非全然無據。原審對此重要攻擊方法，恝置不論，遽爾判決，尚嫌疏略。次查被上訴人所提呂坤培名義四十九年下期之房屋稅單之課徵標的係豐原市○街里○○路○○巷○○號房屋，而非同市○○路○○○號房屋（見原審上更字卷一三○頁）。乃原審竟據此論斷該雪花齋餅行店址所在之豐原市 ○○路○○○號房屋原係呂坤培所有，顯與卷證資料不符，已有可議；又原審就其謂，嗣因上訴人之子呂秋潭等人欲赴美申請永久居留權，需提供財產證明，呂坤培始將該屋信託登記於呂秋潭，詎事後上訴人及其子竟拒不返還，歪曲事實，強指為伊無償提供，同財共居，顯與事實不符云云之論斷，復未說明其依據，亦有判決不備理由之違法。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。中華民國八十八年七月九日最高法院民事第三庭審判長法官范秉閣法官朱建男法官曾煌圳法官許澍林法官鄭玉山右正本證明與原本無異書記官中華民國八十八年七月二十七日Ｑ

最高法院八十八年度台上字第一四九六號

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