八十八年度台上字第一五三七號｜民事：給付工程款｜裁判日期：88 年 07 月 15 日

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第一五三七號上　訴　人　聯保企業股份有限公司法定代理人　陳榮雲訴訟代理人　陳福寧律師被上訴人　行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北鐵工廠法定代理人　舒善緯訴訟代理人　陳清進律師高碧卿律師右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十七年六月二日台灣高等法院第二審判決（八十六年度上字第五八五號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決關於駁回上訴人就請求被上訴人給付新台幣二十七萬八千三百七十五元及其利息之上訴並該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。理由本件上訴人主張：伊承攬被上訴人八三－二○○四永路輸氣管線工程（安全措施部分），尚餘工程款新台幣（下同）十五萬三千四百八十元及保證金一萬五千元合計十六萬八千四百八十元；八四－四○○二工程即大林廠Ｂ、Ｃ區公用設備Ｄ３２油槽浮板及底板等整修工作，尚餘工程款十二萬一千三百八十五元及履約保證金八千元合計十二萬九千三百八十五元；八三－二○一九工程即八堵油庫二五○○○公秉油槽試水及安全措施工程，被上訴人積欠工程款四十九萬七千元，迄未清償等情，求為命被上訴人給付伊七十九萬一千二百二十五元及加付法定遲延利息之判決，於原審擴張聲明，求為命被上訴人給付伊七十九萬四千八百六十五元及加付法定遲延利息之判決。被上訴人則以：系爭八三－二○○四工程部分，依合約應扣除保固金（百分之一）一萬二千元及保證金一萬五千一百九十四元，伊尚欠十四萬一千二百八十六元；系爭八四－四○○二工程部分，依合約第十八條規定於保固期間內應保留結案總工程價額百分之一，即七千五百元為保固金，上訴人可請求之金額為十二萬一千八百八十五元。至於系爭八三－二○一九工程，因上訴人迄未派員進行施作，業經伊解除合約，伊無給付工程款之義務。又訴外人永康泉機械工程有限公司（以下稱永康泉公司）承包伊之「八堵油庫二五○○○公秉油槽一座焊建工程」（即八三－二○一九案）及「八堵油庫二五○○○公秉油槽二座焊接工程（即八四－二○○四案）」，上訴人為其連帶保證人，該公司卻全面停工，伊一再催告復工，該公司均未派人施工，伊不得已乃於民國八十四年七月十五日解除合約，將未完工程另行發包，油漆部分發包予訴外人柏林股份有限公司（以下稱柏林公司），鐵工焊造部分發包予訴外人銘崧工程有限公司（以下稱銘崧公司），伊因此受有價差損害，計八四－二○○四案工程損害為四百五十萬五千八百零一元，八三－二○一九案工程損害為七十四萬八千二百二十九元，兩項合計為五百二十六萬四千零三十元，此部分主張與應付上訴人之工程款為抵銷等語，資為抗辯。原審以：上訴人主張其承攬被上訴人之八三－二○○四工程即永路輸氣管線工程（安全措施部分），尚餘工程款十五萬三千四百八十元及履約保證金一萬五千元合計十六萬八千四百八十元；八四－四○○二工程即大林廠Ｂ、Ｃ區公用設備Ｄ３２油槽浮板及底板等整修工作，尚餘工程款十二萬一千三百八十五元及履約保證金八千元合計十二萬九千三百八十五元等事實，業據提出契約書、函文等件為證，被上訴人對其真正並不爭執。查兩造所不爭之各該工程合約第十八條約定：於保固期間內應保留結案總工程價額百分之一，八三－二○○四工程之保固金為一萬二千元、八四－四○○二工程之保固金為七千五百元，上訴人對應扣除此部分保固金之事實自認無誤，故上訴人得請求之工程款及履約保證金扣除保固金後，八三－二○○四工程部分計十五萬六千四百八十元，八四－四○○二工程部分計十二萬一千八百八十五元。次查上訴人主張其承攬被上訴人之八三－二○一九工程即八堵油庫二五○○○公秉油槽試水及安全措施工程，被上訴人積欠工程款四十九萬七千元迄未清償。且被上訴人曾以函文承認確實積欠此工程款，至今上訴人未授權他人收受該筆款項，加上合約第十九條之履約保證金二萬五千元，共計四十九萬七千元等情，固據提出契約書、函文等件為證，惟上訴人所提出用以證明被上訴人承認積欠工程款四十七萬二千元之被上訴人八十四年十月三日鐵工字第二五八四號函所載者乃有關該八三－二○一九案之工程計價事宜等事項，難以認定被上訴人負欠上訴人此項工程款。況被上訴人辯稱上訴人迄未派員進行工程，經被上訴人分別於八十四年十月二十日以鐵工字第二六二五號函、八十四年十一月六日以鐵工字第二七四七號函、及八十四年十二月二十九日以鐵工字第三二六四號函催告上訴人速派人配合現場施作，上訴人均未依約履行，被上訴人乃依合約第二十一條規定，於八十五年二月十日以鐵工字第○三七三號函解除合約云云，提出為上訴人所不爭執之各該信函為證，上訴人又未舉證證明就其所承攬之此項工程已完成施工，故其請求被上訴人給付工程款四十七萬二千元及履約保證金二萬五千元即難准許。又查被上訴人主張永康泉公司承包被上訴人「八堵油庫二五○○○公秉油槽一座焊建工程」（即八三－二○一九案中之部分工程）及「八堵油庫二五○○○ 公秉油槽二座焊接工程」（即八四－二○○四案中之部分工程），上訴人均為其履約之連帶保證人，永康泉公司未依約施作，經被上訴人催告復工，永康泉公司及上訴人均未派人施工，被上訴人乃於八十四年七月十五日依合約第二十一條規定解除合約，將未完工程另行發包，油漆部分發包予柏林公司，鐵工焊造部分發包予銘崧公司，被上訴人因此受有價差損害，計油槽二座焊造工程部分損害四百五十一萬五千八百零一元，油槽一座焊造工程部分損害七十四萬八千二百二十九元，經被上訴人與永康泉公司會算確認等事實，業據提出被上訴人與永康泉公司八三－二○一九工程案合約書、八四－二○○四工程案合約書、被上訴人、６、、八四鐵工字第一四七九號函、 、６、、八四鐵工字第一四八一號函、、６、、八四鐵工字第一五○四號函、、６、、八四鐵工字第一五二七號函、、６、、協調會紀錄、、７、５、八四鐵工字第一六四八號函、、７、、八四鐵工字第一七三九號函、、７、 、八四鐵工字第一七四○號函各一份、被上訴人與柏林公司工程合約二份、被上訴人與銘崧公司工程合約二份、永康泉公司八四－二○○四案損害額確認書及計算書、永康泉公司八三－二○一九案損害額確認書及計算書等各乙份為證，上訴人除對被上訴人與銘崧公司工程合約及該確認書及計算書外，亦不爭執。且上訴人對於該確認書及計算書上永康泉公司印章之真正亦不爭執，雖主張該印章係遭盜蓋云云，然已為被上訴人所否認，上訴人就其所主張之此變態事實復未舉證證明，自無足取。被上訴人主張因另行發包致受有價差損害，計油槽二座焊造工程部分損害四百五十一萬五千八百零一元，油槽一座焊造工程部分損害七十四萬八千二百二十九元，兩者合計損害額為五百二十六萬四千零三十元，即為可採。按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互相抵銷。民法第三百三十四條定有明文。上訴人係永康泉公司對被上訴人之履約保證人，已如前述，自應就永康泉公司對被上訴人之債務不履行損害賠償債務五百二十六萬四千零三十元負連帶給付責任。則依上開規定，被上訴人得以上訴人應給付與伊之此項保證債務與其應給付上訴人之上開工程款及履約保證金債務主張抵銷。綜上所述，被上訴人之抗辯及主張抵銷為有理由，從而上訴人依合約請求被上訴人給付七十九萬四千八百六十五元及其法定利息，不應准許等詞，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，並駁回其擴張之訴。㈠關於廢棄發回部分：上訴人向被上訴人承攬工程，扣除保固金後得請求被上訴人給付之工程款及履約保證金其中八三－二○○四工程部分為十五萬六千四百八十元，八四－四○○二工程部分為十二萬一千八百八十五元，為原審所認定之事實。原審雖又認為上訴人為永康泉公司向被上訴人承包另一工程之連帶保證人，永康泉公司未依約施作，被上訴人已解除契約，並將此工程油漆部分及鐵工焊造部分分別發包與他人，因此受有損害，經與永康泉公司會算，合計損害額為五百二十六萬四千零三十元，有損害額確定書及計算書可證，上訴人對此確定書及計算書上永康泉公司印章之真正不爭執等情。惟查上訴人一再爭執該印章係他人所盜蓋，該確定書及計算書係偽造等情，聲請訊問證人游聰明（見一審卷一七七、一九九頁、原審卷二九、三三、三四、五一、一二三頁），原審未依上訴人之聲請訊問該證人，以查明真象，竟謂上訴人就此爭執之變態事實未舉證證明，自有未當。況該確定書及計算書所載具體內容如何﹖又被上訴人因永康泉公司違約所實際受到之各種損害情況如何﹖受損金額是否為被上訴人與永康泉公司會算之五百二十六萬四千零三十元，核與上訴人應對被上訴人負連帶賠償之範圍，及被上訴人對上訴人所得主張抵銷之金額，至有關聯，原審未詳為調查審認，即就上訴人此二十七萬八千三百七十五元及其利息之請求為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴論旨執以指摘原判決此部分為不當，聲明廢棄，非無理由。㈡關於駁回上訴部分：上訴人之請求超過前開二十七萬八千三百七十五元部分，原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，並駁回其擴張之訴，經核於法並無不合。上訴論旨雖謂原審認被上訴人之抗辯及主張抵銷為有理由，而將不得請求之四十九萬七千元列入抵銷之範圍，顯然判決理由前後矛盾。又上訴人於第一審起訴時，訴之聲明固為被上訴人應給付上訴人七十九萬一千二百二十五元，然上訴人已於第一審八十五年三月二十五日言詞辯論期日以民事更正狀更正為七十九萬四千八百六十五元，第一審僅就七十九萬一千二百二十五元部分予以裁判，對於另外之三千六百四十元未予裁判，屬訴訟標的之一部有脫漏，上訴人對於第一審判決提起上訴，依法應以聲請補充判決論，故此三千六百四十元部分非擴張聲明，原審認係擴張之訴，加以裁判，自屬違背法令等情。惟查上訴人於第一審起訴，其聲明係請求判決被上訴人應給付上訴人七十九萬一千二百二十五元及其利息，第一審判決全部予以駁回，並無裁判脫漏之情事，上訴人固曾於第一審以八十五年三月二十五日民事更正狀將其起訴狀第二項所載工程款十六萬四千八百四十元更正為十六萬八千四百八十元，然此係更正事實之陳述，上訴人請求判決被上訴人給付之聲明並未隨之而擴張（見一審卷五、六、五二頁），第一審依此聲明而為判決，自無漏未裁判之情事。故上訴人於原審請求被上訴人給付七十九萬四千八百六十五元及其利息，超出之三千六百四十元及其利息部分，核係擴張之訴，原審認此擴張之訴為無理由，判決予以駁回，於法洵無違背。上訴論旨謂第一審有裁判脫漏之情事，上訴人於原審未為擴張聲明云云，自非可採。次查原審係認定上訴人承攬被上訴人之八三－二○一九工程即八堵油庫二五○○○公秉油槽試水及安全措施工程並未完成施工，不得請求被上訴人給付工程款四十七萬二千元及履約保證金二萬五千元合計四十九萬七千元，此與原審認定被上訴人對上訴人有五百二十六萬四千零三十元，被上訴人得就上訴人應向其給付之此項債務與其應向上訴人給付之八三－二○○四工程部分之工程款十五萬六千四百八十元、八四－四○○ 二工程部分之工程款十二萬一千八百八十五元債務抵銷，並無理由矛盾之情形。上訴人謂原判決前後理由矛盾，自屬誤會。原審就上訴人之請求超過二十七萬八千三百七十五元及其利息部分，原審為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人此部分之第二審上訴，並駁回其擴張之訴，經核於法並無違誤。上訴人仍執陳詞，並以原審取捨證據、認定事實及適用法律之職權行使，指摘原判決此部分為不當，聲明廢棄，非有理由。據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中華民國八十八年七月十五日最高法院民事第五庭審判長法官蕭亨國法官吳正一法官楊隆順法官謝正勝法官劉福來右正本證明與原本無異書記官中華民國八十八年七月二十八日

最高法院八十八年度台上字第一五三七號

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