最高法院八十八年度台上字第一七八號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第一七八號

上訴人

王清泉即富德工程行

訴訟代理人

湯禮文律師

被上訴人

偉丞營造有限公司

法定代理人

王金河

右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十七年三月三十日台灣高等

法院台南分院第二審判決（八十七年度上字第二五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人主張：伊以承包建築鋼筋加工為業，緣被上訴人於民國八十四年間由訴外人東源營造股份有限公司（下稱東源公司）轉包台灣省菸酒公賣局嘉義酒廠新建工程，而將鋼筋加工及架設工程轉包與伊，並約定每期給付工程款時，由應得之工程款中保留百分之十，以保證伊不致中途停工。今伊所承包之鋼筋加工與架設工程已全部完工，並無中途停工情事，被上訴人自應給付八筆保留款共新台幣（下同）一百六十五萬九千二百八十元。又系爭工程進行中之八十五年一月間，「塔吊」（即將加工完成之鋼筋吊上高樓之機械）損壞，無法使用，被上訴人要求伊臨時僱用泰籍勞工，以人工搬運方式搬上高樓，被上訴人應補貼八十七工作天之工資，泰籍勞工每日工資八百三十三元三角，八十七工作天計七萬二千四百七十一元，與保留款合計一百七十三萬一千七百五十一元，被上訴人均未給付等情，本於契約及不當得利之法律關係，求為命被上訴人給付伊一百七十三萬一千七百五十一元，並加付法定遲延利息之判決。

被上訴人則以：伊係向東源公司承包系爭工程，再與上訴人以七比三之比例合夥，上訴人為百分之七十，伊為百分之三十，並非轉包。而依約由東源公司扣留百分之十之保留款，因尚未與東源公司結算，故未能給付等語，資為抗辯。

原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，無非以：被上訴人固尚未給付上訴人保留款一百六十五萬九千二百八十元及八十七工作天工資，證人林福進、賴芳雖亦為有利於上訴人之證言，惟該二人僅係受僱於上訴人從事系爭工程之人，何能知悉兩造間之法律關係﹖而被上訴人抗辯兩造間並非承攬而係合夥關係一節，則據證人柳湘致、陳文祥證述明確，其二人已離職，無為不實供證之必要，且二人所證相符，參以柳湘致、陳文祥製作之結算表記載「盈餘王清泉百分之七十、公司（工地）百分之三十」及上訴人自陳被上訴人提供機械設備，伊提供彎鐵機等情，顯見被上訴人抗辯兩造間為合夥關係一節，足堪採信。系爭工程雖已完工，惟被上訴人抗辯因尚未與東源公司結算，故未能給付，已據證人陳文祥供證在卷，上訴人自不得請求被上訴人給付等詞，為其判斷之基礎。

惟查上訴人主張被上訴人向東源公司轉包之價格為每公噸四千七百元，而以每公噸四千元轉包予伊。被上訴人自陳向東源公司轉包之價格為每公噸四千三百元、四千六百元或四千五百元（見一審卷二八頁、二九頁）。上開結算表亦有每公噸四千元之記載（見一審證物袋），則被上訴人似有賺取差額之情事。果爾，能否謂兩造間係合夥而非承攬關係，非無深究之餘地。又結算表係有關給付上訴人工程款之計算，而由被上訴人之受僱人即證人柳湘致、陳文祥所製作，苟兩造為合夥，何以上訴人未參與計算﹖再被上訴人須給付上訴人僱用泰籍勞工之八十七天工資，此為原審認定之事實，倘兩造為合夥，則何以非由合夥支出再定盈餘分配，而却由被上訴人給付上訴人僱工工資﹖又大部分計算表記載百分之三十款項歸工地而非被上訴人，且部分款項由證人柳湘致等人領取，則被上訴人抗辯兩造係以百分之七十與百分之三十合夥云云是否屬實，即有詳予調查審認之必要。末查原審以被上訴人尚未與東源公司結算為由，認上訴人不得請求給付，惟上訴人主張系爭工程完工後被上訴人即應給付系爭款項，證人陳文祥亦供證「領款東源還未下來，偉丞公司（被上訴人）就要發給」等語（見一審卷二八頁、原審卷二六頁背面），而系爭工程已完工，為原審認定之事實，則上訴人是否不得請求被上訴人給付，非無疑義。原審對於上開事證未詳為審酌，遽為上訴人不利之判決，自屬難昭折服。上訴論旨指摘原判決違背法令，聲明廢棄，為有理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第六庭

Ａ