八十八年度台上字第二四八三號｜民事：償還修補費用等｜裁判日期：88 年 10 月 21 日

最高法院民事裁定　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第二四八三號上　訴　人　源發營造工程股份有限公司法定代理人　孫筱椿上　訴　人　偉邦營造股份有限公司法定代理人　楊錫文上　訴　人　信欣營造股份有限公司法定代理人　林英川共　　　同訴訟代理人　周憲文律師被上訴人　台灣省菸酒公法定代理人　施顏祥訴訟代理人　楊正評律師謝永誌律師右當事人間請求償還修補費用等事件，上訴人對於中華民國八十六年七月二十一日台灣高等法院第二審判決（八十五年度重上字第一六○號），提起上訴，本院裁定如左：主文上訴駁回。第三審訴訟費用由上訴人負擔。理由本件上訴人源發營造工程股份有限公司（下稱源發公司）法定代理人已於提起上訴後之民國八十七年四月二十九日變更為孫筱椿，並聲明承受訴訟，提出經濟部公司執照為憑，核無不合，應予准許，合先說明。次按對於第二審判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。民事訴訟法第四百六十七條定有明文。依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。而判決有同法第四百六十九條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如依民事訴訟法第四百六十八條規定，以第二審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容。若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣。倘為司法院解釋、或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以民事訴訟法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對第二審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。本件上訴人對第二審判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，及依職權解釋契約暨違約金酌定是否過高指摘其為不當，並就原審所論斷：上訴人源發公司於八十二年間向被上訴人所承攬之樹林酒廠散裝倉庫新建工程，因使用之火警、消防、灑水、廣播等系統設備之廠牌與契約約定不符且未能提出出廠證明書，致申請使用執照時消防設備遭檢測不合格，該工程瑕疵經被上訴人催告上訴人源發公司限期修補不履行後，被上訴人乃另行發包由訴外人正哲營造有限公司修補計支出修補費用新台幣（下同）三百六十萬元。且上訴人源發公司就上開工程計逾期一百六十七日完工，依系爭工程合約第十九條之約定，被上訴人自得請求逾期違約金，惟斟酌被上訴人因系爭工程遲延所受之損害、社會經濟狀況及上訴人源發公司已履行大部分債務等有關情狀，認該違約金自以每日按系爭工程變更設計後契約總價即三千八百七十五萬四千八百七十二元之千分之一（即三萬八千七百五十五元）計算為適當（計逾期違約金為六百四十七萬二千零八十五元）。茲上訴人源發公司就系爭工程在被上訴人處尚留有履約保證金一百十八萬九千七百零二元及未領工程款七百二十八萬八千八百六十六元，各該款項與上訴人源發公司應給付之上述修補費三百六十萬元及違約金六百四十七萬二千零八十五元，兩相抵銷，上訴人源發公司尚應給付被上訴人一百五十九萬三千五百十七元。從而，被上訴人本於承攬及連帶保證之法律關係，訴請上訴人源發公司與連帶保證人之上訴人偉邦營造股份有限公司及信欣營造股份有限公司連帶給付上開一百五十九萬三千五百十七元本息，即屬正當，應予准許等情，泛言謂為違法，而非具體說明該論斷究有何不適用法規或適用法規不當，並揭示該法規之條項或其內容，及合於民事訴訟法第四百六十九條所列各款之事實，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘，依首揭說明，應認其上訴為不合法。據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。中華民國八十八年十月二十一日最高法院民事第六庭審判長法官朱錦娟法官蘇茂秋法官蘇達志法官顏南全法官陳碧玉右正本證明與原本無異書記官中華民國八十八年十一月二日

最高法院八十八年度台上字第二四八三號

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