最高法院八十八年度台上字第二五六八號｜法律人

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第二五六八號上　訴　人　大西洋飲料股份有限公司法定代理人　江國貴訴訟代理人　羅明通律師被上訴人　家鄉事業股份有限公司法定代理人　王金柱被上訴人　甲○○ 共　　　同訴訟代理人　王惠光律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年四月二十七日台灣高等法院第二審更審判決（八十七年度重上更㈠字第一五一號），提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。第三審訴訟費用由上訴人負擔。理由本件上訴人之法定代理人已變更為江國貴，茲據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，合先敘明。次查，上訴人主張：使用於汽水類之「蘋果西打」及「蘋果西打及圖」商標（下稱系爭商標），經伊註冊而享有商標專用權。被上訴人家鄉事業股份有限公司（下稱家鄉公司）竟自民國八十一年三月起至八十二年底，連續於其產銷之汽水類商品上標示「蘋果蘇打」及「蘋果圖形」，使用近似之商標，經伊對該公司原法定代理人甲○○即被上訴人提起自訴，已判處罪刑確定在案。八十一、八十二年家鄉公司生產蘋果蘇打共二十七萬九千五百八十二打，每打零售價新台幣（下同）二百五十八元，依商標法第六十六條第一項第三款規定，伊因系爭商標專用權被侵害而受有之損害，共計七千二百十六萬二千一百五十六元等情，爰依公司法第二十三條，商標法第六十一條之規定，求為命被上訴人連帶給付七千一百三十三萬三千五百零二元並加付遲延利息（上訴人請求賠償超過上開金額部分，其中六萬七千五百元及二十二萬八千九百二十四元先後經第一審、原審前審判決被上訴人敗訴後，未據其聲明不服，已告確定；五十萬二千二百三十元經原審判決被上訴人敗訴後，雖據其提起上訴，但因上訴利益未逾六十萬元，另以裁定駁回；其餘三萬元經第一審判決上訴人敗訴後，則未據其聲明不服。另請求刊登刑事判決書於新聞紙部分，經第一審判決被上訴人敗訴後，亦未據其聲明不服）。被上訴人則以：經濟部中央標準局既將「蘋果西打」公告為普通商品名稱，使用者自無侵害之故意。上訴人之業績衰退，係因社會變遷，口味改變，市場推陳出新，而其未能求新求變所致，且上訴人八十一年產銷值雖較八十年略低，但八十二年反增，足見其無損害可言。又商標法第六十六條第一項第三款所謂「查獲」，係指實際查得者而言，不得以國稅局形式上所載之數量作為查獲之數據等語，資為抗辯。原審審理結果，以：商標法第六十六條係規定損害賠償之計算方式而已，屬攻擊方法之一種，依攻擊方法採自由順序之原則，上訴人自得一併主張，並自由排定其先後順序，核與訴訟標的法律關係無關，尚無訴之追加或變更之問題。查第一審判命被上訴人應連帶給付上訴人六萬七千五百元及其利息，並將刑事判決刊載於經濟日報及中國時報；以及原審前審判命被上訴人應再連帶給付上訴人二十二萬八千九百二十四元及其利息部分，被上訴人均未上訴而告確定，足見其就侵害上訴人系爭商標專用權之事實及應負連帶賠償之責，不再爭執。茲就上訴人因被上訴人侵害系爭商標專用權所受之損害，審酌如下：按商標法第六十六條第一項第一款係以受害人之損害做為賠償基礎；第二款係以加害人所受利益做為賠償基礎；第三款則在第一款、第二款不易證明情形下，直接以查獲商品之倍數做為賠償基礎，由此以觀，可知該條立法本意係在給予受害人應有之賠償。而依上開第二款規定計算損害，尚須減除成本，而以減除成本後之真正利潤作為計算標準，則於依同條項第三款規定計算損害時，自無以加害人報稅資料上之販售總額作為賠償金額之理。且前開第三款規定以查獲商品零售單價倍數計算損害之立法理由，亦認加害人不擇手段加速傾銷之部分，無法作為查獲之數量。因此，商標法第六十六條第一項第三款所謂之「查獲侵害商標專用權商品」，雖非以經扣押者為必要，但仍須以實際上查獲到之侵害商標專用權商品為限。乃上訴人主張以國稅局所載之報稅數量作為查獲數量，依該款規定計算損害，即不可採。而上訴人雖可依同條項第一款規定，請求被上訴人連帶賠償其未能取得權利金之損害，但依財團法人經濟發展委員會附設中華經濟鑑定中心（下稱中華經濟鑑定中心）鑑定結果或對公司盈虧損益素有專長之會計師計算結果，家鄉公司八十一年及八十二年產銷蘋果蘇打所獲淨利，不過為三、四百萬元，且中華經濟鑑定中心鑑定該二年之權利金，係以系爭商標總值作為計算基準，亦未按每年分攤之商標價值計算，故該中心鑑定上訴人若授權他人使用系爭商標，八十一年及八十二年可獲權利金一千三百多萬元，自不足採。又上訴人之銷售金額，八十一年為六億三千三百四十九萬三千元，較八十年六億四千八百九十萬九千元減少百分之二‧三八；八十二年為六億七千一百八十五萬元，較八十一年增加百分之六‧○六，較八十年增加百分之三‧五四；八十三年為六億四千二百七十七萬一千元，較八十二年減少百分之四‧三三，八十四年為六億一千四百六十二萬八千元，較八十二年減少八‧五二，且銷售淨額八十年為七億九千八百八十四萬六千七百八十三元，較七十九年八億六千七百五十六萬六千七百四十元減少百分之七‧九二。亦即被上訴人產銷蘋果蘇打之期間，上訴人銷售金額除八十一年延續其八十年較七十九年下降之趨勢略減百分之二‧三八外，八十二年反較八十年及八十一年增加，而於八十三年被上訴人不再產銷蘋果蘇打後，上訴人銷售金額仍呈下降之趨勢。準此，被上訴人使用近似系爭商標產銷蘋果蘇打，僅能使上訴人之市場占有率略受影響而已，殊難認其已受到顯著重大之損害。再者，參以上訴人公司及家鄉公司之成立及註冊商標之使用，均有相當長之期間，以及家鄉公司之資本額與銷售量遠勝於上訴人公司，且觀夫家鄉公司被指為侵害系爭商標專用權之包裝紙，其香吉士商標及圖係刊於上端，中間為蘋果圖形、下端為中文或英文之蘋果蘇打字樣，要使消費者誤認之可能亦屬至微。況八十一年及八十二年家鄉公司產銷蘋果蘇打所獲淨利，鑑定結果為四百七十八萬五千九百九十七元，而上訴人公司該二年之全部淨利則為四千七百二十萬九千八百二十四元。是以上訴人主張因被上訴人侵害系爭商標專用權而受有一千三百四十一萬零九百一十元之損害，顯非相當甚明。綜上所述，依中華經濟鑑定中心鑑定報告之計算公式，以每年分攤之商標價值作為計算基準，並參酌上情及兩造在同一時空中使用系爭商標或近似商標，而以家鄉公司八十一年獲益率百分之六‧四為收益率，計算八十一年及八十二年之權利金，依序為四十萬五千二百零五元（6,31 5,120×6.4%×1/116.9%×117.2%「八十一年物價指數」= 405,205）、三十九萬三千四百四十九元（ 6,315,120×6.4%×1/116.9%×109.3%「八十二年度物價指數」=393 ,449），合計為七十九萬八千六百五十四元，方為上訴人未能取得權利金所受之損害。至於上訴人又以被上訴人產銷蘋果蘇打所獲淨利四百七十八萬五千九百九十七元計算其損害，則因商標法第六十六條第一項第二款規定，並非以淨利作為計算標準，且依前述，已算出上訴人所受損害為七十九萬八千六百五十四元，並因淨利除使用商標而獲得外，尚包括資金、技術、機器設備、管理、銷售等多項成本之所得，故被上訴人所得之利益即為上訴人所受之權利金損害，上訴人主張被上訴人所獲淨利即為其所得之利益，亦無可採。從而，上訴人基於侵害商標專用權之損害賠償請求權，僅能請求包括已判命被上訴人連帶給付之金額在內共七十九萬八千六百五十四元及其法定遲延利息，至其請求被上訴人再連帶給付七千一百三十三萬三千五百零二元及其法定遲延利息部分，於法即屬無據，不應准許，為其心證之所由得。因而除命被上訴人再連帶給付上訴人五十萬二千二百三十元及其法定利息外，維持第一審就上開不應准許部分所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，經核於法並無違誤。上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決於其不利部分為不當，聲明廢棄，非有理由。據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中華民國八十八年十月二十二日最高法院民事第七庭審判長法官謝正勝法官劉福來法官吳麗女法官陳淑敏法官黃義豐右正本證明與原本無異書記官中華民國八十八年十一月五日

最高法院八十八年度台上字第二五六八號

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