最高法院八十八年度台上字第三四九八號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第三四九八號

上訴人

僑昱工程企業有限公司

法定代理人

李曼麗

被上訴人

樹德工程股份有限公司

法定代理人

陳坤言

訴訟代理人

陳榮宗律師

右當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於中華民國八十七年十月二十六日台灣高等

法院第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第五六三號），提起上訴，本院判決如左

：

主文

理由

查被上訴人之法定代理人已於上訴人提起上訴後之民國八十七年十二月二十二日變更為陳坤言，被上訴人具狀聲明承受訴訟，並提出該公司變更登記事項卡為證，經核尚無不合，應予准許，合先說明。

本件上訴人主張：被上訴人於八十三年五月三十日將其原承攬台北市政府地下停車場工程中有關伸縮縫填縫膠部分工程轉包與伊承作。施工期間被上訴人因發見該地下停車場第一層之施工縫一處、中間柱一七三處、立柱五處、預留孔七○處及第二層之中間柱一三七處、立柱二處、回撐溝一處（下稱系爭工程），均有漏水現象，乃要求伊另為承攬系爭工程，經伊同意施作並於同年十一月底完成，由被上訴人公司現場人員詹文忠清點驗收無誤後，雙方即於同年十二月二十一日就上開伊追加承攬之系爭工程總價重新議價為新台幣（下同）二百六十萬元（含稅後為二百七十三萬元）。詎被上訴人除支付其中一百零四萬五千九百五十九元工程款外，竟拒絕再支付其餘計一百六十八萬四千零四十一元之尾款等情，爰本於承攬契約之法律關係，求為命被上訴人如數給付並自訴狀繕本送達翌日即八十五年四月十八日起加計法定遲延利息之判決。

被上訴人則以：上訴人僅完成系爭工程中之一部，該部分工程業經伊於八十四年一月十二日估驗計價並支付工程款與上訴人。至系爭工程之其餘部分則非由上訴人施作完成，上訴人自不得再向伊請款。又兩造於八十三年十二月二十一日所簽訂之協議書係就工程款所為之估價議定，要非工程款之結算可比，上訴人不能因之認其已完成系爭工程等語，資為抗辯。

原審依審理之結果，以：本件上訴人主張被上訴人將「抓漏止漏」之系爭工程約由其施作，嗣兩造於八十三年十二月二十一日簽訂協議書約定工程總價為含稅二百七十三萬元，被上訴人祇給付部分工程款，其餘一百六十八萬四千零四十一元尾款拒未給付之事實，固據其提出工程合約書、協議書及工程估驗請款單為證，並為被上訴人所不爭。惟查上訴人於八十三年十二月底就系爭工程仍未完工，此情已據證人即上訴人之工程師葉旭瑜及被上訴人現場監督詹文忠分別證明屬實。且上訴人提出之上開協議書僅記載八十三年十二月二十一日下午二時十分經兩造代表議價三次相互減讓，上訴人最後願以總價二百六十萬元承作云云，該「承作」之用語與一般工程款「結算」不同，殊難採為認定兩造已就系爭工程款達成結算之依據。況上訴人於八十四年一月十二日就系爭工程向被上訴人請款時，果如上訴人所言系爭工程已全部由其完成，則上訴人已可直接請領全部工程款二百六十萬元（含稅二百七十三萬元），何以僅請領部分款項並有保留款之扣除，有該工程估驗請款單可憑，益見上訴人上開主張系爭工程由其全部完工及八十三年十二月二十一日兩造簽訂工程款協議書時已就該款之結算達成協議一節，要非可取。又上訴人所提台北市政府八十七年五月二十六日北市工新基字第八七六○九八三四○號函祇記載：「主停車場工程部分於八十年十月三日重新發包，由被上訴人公司得標，並於八十三年十一月九日完工、八十四年七月五日驗收合格」云云，究僅能證明被上訴人向台北市政府所承包之停車場主工程於八十三年十一月九日申報完工而已，至該主工程完成後之「收尾」工作，例如發見施工處有漏水未符合標準須再止漏補強之工作即系爭工程內容部分則仍在繼續施作中，是該函亦不能遽而謂為上訴人確已於八十三年十一月九日完成系爭工程。另依證人即上訴人公司經理鍾希澤在一、二審所為之證詞以觀，系爭工程完工日期顯在八十四年二月以後，尤難採為有利於上訴人之認定，在在可徵上訴人僅就系爭工程完成部分工程並於八十四年一月十二日領得該完成工作之工程款屬實，上訴人已無工程餘款可資請求至明。從而，上訴人本於承攬契約之法律關係，訴請被上訴人給付上述工程餘款一百六十八萬四千零四十一元本息，即非正當，不應准許，為其心證之所由得，並說明上訴人其他主張及聲明證據為不足採之理由。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。

關於廢棄發回部分（即原判決關於駁回上訴人請求被上訴人給付二十六萬一千四百九十元本息之上訴部分）：查上訴人所提系爭工程於八十四年一月十二日簽立之「工程估驗請款單」載明「本期請款一百三十萬七千四百四十九元」「保留款二○％，二十六萬一千四百九十元」「本期實領數一百零四萬五千九百五十九元」云云（見一審卷四二頁），似見上訴人就系爭已完成之工程尚有二十六萬一千四百九十元保留款未予領得。而上訴人就此復於原審迭次主張稱：「……本件被上訴人所不爭為伊完成之工程部分款項計為一百三十萬七千四百四十九元，退萬步言，緃令本件其他部分工程非伊完成，則此部分工程既經被上訴人檢驗合格，……則此部分款項中，被上訴人尚扣百分之二十即二十六萬一千四百九十元之保留款未付，亦應給付上訴人……」等語（分見原審上字卷三一頁、五六頁）。原審就上訴人此項重要之攻擊方法竟恝置不論，復未於判決理由項下說明其取捨意見，徒以上開理由而為此部分上訴人不利之判決，即有可議。上訴論旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄，不能認為無理由。

關於駁回上訴部分（即原判決關於駁回上訴人請求被上訴人給付一百四十二萬二千五百五十一元本息之上訴部分）：原審以上開理由而為此部分上訴人敗訴之判決，經核於法並無違背。上訴論旨仍執陳詞，並以原審採證、認事之職權行使及其他與判決基礎無涉之理由，指摘該部分原判決為不當，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第六庭