八十九年度台上字第二四九號｜民事：請求損害賠償｜裁判日期：89 年 01 月 21 日

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第二四九號上　訴　人　彰化市公所法定代理人　陳　杰訴訟代理人　李清輝律師參　加　人　林國治被上訴人　翌禾水電工程有限公司法定代理人　施存溪訴訟代理人　林春祥律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年十二月二十一日台灣高等法院台中分院第二審判決（八十七年度上字第二九二號），提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。第三審訴訟費用由上訴人負擔。但參加訴訟所生費用，由參加人負擔。理由本件被上訴人主張：兩造於民國八十六年四月三十日簽訂合約書，約定由伊承包上訴人彰化巿南瑤宮辦公大樓新建工程電氣、空調等工程（下稱系爭工程），工程總價為新台幣（下同）八百六十萬元，依合約第二十五條規定：甲方（即上訴人）在六個月內無法使乙方（即被上訴人）開工者，乙方得終止本合約，甲方必須賠償所受一切損失。上訴人於八十六年十月三十日前仍未能使伊開工，經多次催告無效，乃於八十六年十一月十五日通知上訴人終止合約，上訴人於八十六年十二月三十一日以八十六年彰市寺字第三四五○七號函同意解除合約。本件合約既因可歸責於上訴人之事由終止，自應賠償伊所受損害七十七萬四千元等情，求為命上訴人如數給付並加給自八十七年二月八日起算之法定遲延利息之判決。上訴人則以：依民法第二百十三條第一項之規定，損害賠償應以回復原狀為原則，例外始得請求金錢賠償；被上訴人尚未施工，自無損害發生，且伊已履行回復原狀，返還保證金，被上訴人不得請求金錢賠償。被上訴人復未具體指出其具體之計劃、設備或其他特別情事，足以證明其有百分之九之淨利損害。而兩造於八十六年十月十七日在彰化市公所召開協調會時，被上訴人法定代理人施存溪僅要求：退還保證金及已向廠商預定材料補償損失而已，被上訴人迄無法舉證證明預定材料補償之損害等語，資為抗辯。參加人則以：上訴人無侵害被上訴人權利之行為；被上訴人未請求上訴人變更設計後施工，逕行同意與上訴人終止承攬契約，法律上無保護之必要；被上訴人尚未施工，不負金錢賠償之義務等語，資為抗辯。原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：被上訴人主張之事實，有合約書、八十五年十二月十九日財政部台財稅字第八五一九二九五六八號函核定之營利事業各業所得額、同業利潤標準（下稱同業利潤標準表），郵局一四九號存證信函，彰化市公所八十六年十二月三十一日八十六彰市寺字第三四五○七號函等文件為證。按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。而依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第二百十六條第一、二項定有明文。兩造所訂合約第二十五條第一款約定：「因甲方（即上訴人）違反合約之事實，致工程無法進行時。」同條第四款約定：「訂約後，甲方在六個月內仍無法使乙方（即被上訴人）開工者，乙方得終止本合約，甲方必須賠償所受一切損失。」依上開約定，上訴人未能於六個月內使被上訴人開工者，即應賠償被上訴人所受一切損失，自包括民法第二百十六條第一項之所受損害及所失利益在內，而非僅指終止合約前所受積極損失。再依兩造所訂合約書第四條約定：「由本所通知開工之日起五日內開始計算其工期為二四○日曆天」，上訴人於八十六年四月三十日與被上訴人簽訂系爭合約，於八十六年五月二十四日以八十六彰市寺字第六二九五四號函通知被上訴人於同年五月二十八日開工，繼於八十六年六月十四日以八六彰市寺字第一五一九二號函通知被上訴人：「主旨：為貴公司承包南瑤宮辦公大樓水電工程，因現場尚無水電施工項目申請自八十六年六月四日起停工一案，本所同意所請，再視實際情況再通知復工，請查照。」有上訴人函附卷可證，惟上訴人仍無法使被上訴人於訂約後六個月內開工，迭經被上訴人多次催告，仍未置理，被上訴人乃於八十六年十一月十五日以台中五十支局一四九號存證信函通知上訴人終止合約，並請求上訴人退回保證金及賠償損失及營利所得，有存證信函附卷可稽，上訴人則於八十六年十二月三十一日以八十六彰市寺字第三四五○七號函復被上訴人以：「貴公司承包南瑤宮辦公大樓水電工程，因工程無法進行，同意解除合約。」是上訴人於訂約後，在六個月內仍無法使被上訴人開工，致工程無法進行，自應依兩造間所訂合約第二十五條之規定，賠償被上訴人所受一切損失。被上訴人主張因承包系爭工程，於訂約前，閱覽上訴人所提供之工程預算書及施工圖，向市場探詢所載數百項品名及規格、數量、廠牌及單價，估價施工之程序及日程，並安排工人之人數及工期，費時費力，認有一成之利潤，始參與投標，以工程總價八百六十萬元得標後與上訴人簽約，伊因承包系爭工程，依通常情形或已定之計劃、設備，可得利潤一成為預期利益，按財政部核頒水電工程業同業利潤淨利率百分之九計算其所失利益，有工程預算書、工程估算書、同業利潤標準表為證，並經證人即參與系爭工程競標之匯徵實業股份有限公司郭哲良證稱：伊投標金額八百七十萬元，但未得標，若該工程由伊公司得標，從開工至完工，預估有一成即八十七萬元之利潤；證人即參與系爭工程競標之豪國工程企業有限公司負責人江淑汝證稱：伊公司投標的金額為八百九十八萬元，經估價如果標到應有百分之十三的利潤等語，是被上訴人主張其受有上開所失利益七十七萬四千元（即按得標金額八百六十萬元乘以水電工程業同業利潤淨利率百分之九），尚無不合。其次，被上訴人之未能施工係因上訴人於訂約後，在六個月內仍無法使被上訴人開工，上訴人應負違反合約之責任，並無礙於被上訴人上開預期利益之請求。而上開被上訴人之預期利益，與上訴人之退還保證金無涉。上訴人抗辯伊已返還保證金，已回復原狀，被上訴人不得再為金錢請求云云，殊有誤解。又被上訴人之法定代理人施存溪固於彰化巿公所協調會陳稱：請求退還保證金及已向廠商預定材料補償損失等語，但僅屬其意見之表達，況該協調會結論亦記載：「至延宕部分要求補償一事，本所（即上訴人）將參考可行辦法予以辦理」，顯見兩造間尚未就系爭工程之賠償金額達成一致之共識，且被上訴人於該協調會議，並無表示拋棄其預期利益之請求，被上訴人提起本件訴訟，自不受其在協調會發言之影響。從而被上訴人請求上訴人給付七十七萬四千元及自起訴狀繕本送達之翌日即八十七年二月八日起算之法定遲延利息，應予准許，為其心證之所由得，並說明對兩造其餘攻擊防禦方法之取捨意見，因而將第一審所為被上訴人敗訴判決廢棄，改判如其聲明，經核於法洵無違誤。按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，須填補債權人所受損害與所失利益。而依通常情形，或依已定之計劃、設備，或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第二百十六條第一、二項定有明文。準此，凡依外部客觀情事觀之，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償，不以確實可取得之利益為限。本件被上訴人係本於兩造所訂合約第二十五條之約定，請求上訴人賠償，祗須上訴人於訂約後，在六個月內無法使被上訴人開工，即屬可歸責於上訴人，被上訴人終止本合約後，上訴人應負賠償責任。原審審酌被上訴人之指述及所提出工程預算書、工程估算書、同業利潤標準表、財政部核定營造業水電工程淨利率暨證人郭哲良、江淑汝之證詞等證據，為上訴人敗訴判決，並不違背法令。上訴論旨，復就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，聲明廢棄，不能認為有理由。據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中華民國八十九年一月二十一日最高法院民事第七庭審判長法官洪根樹法官謝正勝法官劉福來法官吳麗女法官陳重瑜右正本證明與原本無異書記官中華民國八十九年二月十五日Ｅ

最高法院八十九年度台上字第二四九號

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