九十年度台上字第一四一二號｜民事：損害賠償｜裁判日期：90 年 08 月 16 日

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第一四一二號上　訴　人　甲○○ 訴訟代理人　何邦超律師被上訴人　乙○○ 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月二十三日台灣高等法院第二審判決（八十七年度上字第一四五九號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決關於命上訴人給付及負擔訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。理由本件被上訴人主張：上訴人於民國八十四年六月十六日以伊積欠債務為由，聲請台灣新竹地方法院（下稱執行法院）假扣押查封伊所有停放於苗栗縣後龍鎮外埔漁港碼頭之南陽號海釣船（下稱系爭船舶），執行法院責令上訴人保管。雖上訴人於八十五年九月二十五日撤回執行，惟並未將前揭執行標的物點交返還，經伊多次具狀聲請，執行法院始於八十六年二月三日上午十時點交返還。詎該船舶已受有嚴重損壞，並失適航及營業能力，伊乃於起訴時定相當期限催告上訴人回復該船舶之適航及營業能力，上訴人迄未為回復，而回復適航及營業能力所需之修復費為新台幣（下同）一百七十三萬一千五百三十七元；再自應點交返還之八十五年十月九日起至八十六年四月九日起訴前止，共計六個月，受有營業利益損失一百九十八萬零三百十二元，加計修復該船舶需時二月，營業損失六十六萬零一百零四元，共計損失四百三十七萬一千九百五十三元，上訴人應予賠償等情。求為命被上訴人如數給付，及其中三百七十一萬一千八百四十九元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘部分自八十八年六月十日起，均至清償日止各按年息百分之五計算利息之判決（原審判命上訴人給付二百八十三萬五千零三十元及自八十八年十一月十日起算之利息，並維持第一審所為被上訴人其餘敗訴之判決，駁回其上訴，未據被上訴人聲明不服，該部分已告確定）。上訴人則以：被上訴人於八十三年八月二日向伊借款九十萬元，約定於八十四年二月二日清償，屆期竟不還款，伊乃提起訴訟，於訴訟中伊耳聞被上訴人欲將系爭船舶出賣，遂聲請對該船舶假扣押，雖經判決伊勝訴確定，惟因該船舶已有第三人設定三百萬元抵押權，經鑑價僅值一百零五萬元，如拍賣對伊並無實益，故未予拍賣，僅維持查封登記。嗣伊於八十五年九月五日與訴外人即被上訴人之子鄧志平達成和解，當場將系爭船舶交還鄧志平管理，伊並於同年月二十五日向執行法院撤回對該船舶之執行。故該船舶在交還鄧志平管理後發生船具被竊、毀損，並被移到外埔漁港南堤泊靠，自難令伊負賠償責任；又被上訴人未舉證系爭船舶有適航能力，亦不得要求賠償。況被上訴人積欠伊借款九十萬元及自八十四年二月三日起至八十八年十月十九日止之利息二十一萬一千九百三十二元，以上訴人之子代償之四萬五千元，及經執行程序受償之二萬三千三百六十五元，抵償部分利息外，其餘之本息與被上訴人請求之金額亦得抵銷等語。資為抗辯。原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決部分廢棄，改判命上訴人給付二百八十三萬五千零三十元及自八十八年十一月十日起算之利息，無非以：被上訴人前揭主張上訴人聲請執行法院假扣押查封伊所有之系爭船舶，嗣撤回對該船舶之執行，執行法院撤銷查封後將該船舶點交返還伊，該船舶受嚴重損壞，致不具適航及營業能力之事實，業據其提出假扣押執行筆錄、上訴人撤回執行狀、執行法院函、被上訴人點還船舶聲請狀、執行法院會同點還通知、八十六年二月三日點還執行筆錄、小船執照、苗栗縣南龍區漁會八十四年五月一日南漁會字第八三九號函及八十五年十一月一日南漁會字第二三一八號函、苗栗縣後龍鎮外埔漁港派出所簽證之機漁船（含船員）進出港檢查表（八十四年四月二十三日至同年六月七日）、竹南分局失竊報案三聯單第二聯、中國石油股份有限公司台灣營業總處新竹營業處八十五年四月十六日（八五）庫五九一－ ○一－○○七四號函影本為證，並經調閱假扣押執行事件卷宗及執行法院八十四年度裁全字第五七九號聲請事件卷宗，查核無訛。系爭船舶於查封時，因船長拒絕保管，執行法院乃委由上訴人保管，有查封筆錄可按。上訴人雖非從事航海之專業人士，既受任為系爭船舶之無償保管人，即應負與處理自己事務同一之注意義務，縱於交付保管時，未一併交付該船舶之鑰匙，苟有移泊之必要時，上訴人亦可陳報執行法院，請其指示處理，尚不能因未取得鑰匙而免其保管責任。查該船舶於八十四年六月十六日查封時，查封筆錄雖未記載有雷達、導航設備、救生圈、救生衣等設備，惟系爭船舶於同年月七日尚能出航，有「機漁船（含船員）進出港檢查表」在卷足參，難謂該船舶於查封時已不堪使用，船舶行駛之基本配備衡情亦應存在。嗣系爭船舶於八十六年二月三日返還被上訴人時，已損壞嚴重，有筆錄及照片附假扣押執行事件卷宗可佐。顯然上訴人未為必要之保存及移泊行為，因而致船舶損壞價值降低，被上訴人主張上訴人之保管為有過失，自屬有理。是上訴人應依民法第一百八十四條第一項前段規定負損害賠償之責。次查上訴人於八十五年九月五日與被上訴人之子鄧志平簽立契約書，其內容為「立約書人甲○○（以下稱甲方，即上訴人）同立契約書人鄧志平（以下稱乙方）今因乙方之父親向甲方借款事，雙方約定如下：一、乙方答應甲方，每月攤還甲方現金，代父償還借款。二、甲方將乙方父親所有南陽號漁船歸還乙方管理。」等語，有契約書附卷可參。惟該契約書並未表明鄧志平代理被上訴人之旨，鄧志平復未出示被上訴人之委任狀，且上訴人自承鄧志平言明不要為其父知悉等情，自難謂鄧志平與上訴人簽立契約書係經被上訴人授權，且上訴人未舉證證明其有交付系爭船舶予鄧志平之事實。執行法院於八十六年二月三日點交返還系爭船舶於被上訴人前，上訴人就系爭執行標的物自仍負有保管義務。上訴人既不能證明系爭船舶曾因颱風而受損害，而系爭船舶於八十五年十月中旬沈沒，係在該颱風之後月餘，則其所辯該船舶之沈沒、損壞係天災、事變所致，並不足採。被上訴人於八十六年四月十一日起訴時即定一個月期限催告上訴人修復系爭船舶，上訴人拒未修復，被上訴人請求逕為金錢賠償，依民法第二百十三條第一項、第二百十四條、第二百十六條之規定，尚非無據。系爭船舶於查封時之殘存價值為二百四十三萬四千六百五十五元，該船舶合理之修理費用經扣除折舊後，為一百七十三萬一千五百三十七元，有台灣區造船工業同業公會（下稱造船公會）八十八年二月十二日（原判決誤書為八十四年四月十三日）造船公會區拾字第二八○號鑑定報告及八十八年四月十三日造船公會區祥字第三○三號函可按。系爭船舶查封後，執行法院辦理八十四年度執字第五四三六號執行事件，經囑託鑑定系爭船舶之價值為一百零五萬元，亦有中華經建鑑定中心八十四年十二月十八日（八四）經估字第○一二一八號鑑定報告附該執行事件卷宗可考。前者係鑑定該船舶於八十四年六月十六日查封時之價值，後者係鑑定該船於八十四年十二月間之價值，距查封之時歷經數月，因保管不週而有損壞，價值有所出入，乃情理之常，上訴人指摘造船公會之鑑定不當，並非可採。被上訴人請求上訴人給付修理費用一百七十三萬一千五百三十七元，即屬有據。執行法院於八十六年二月三日點還予被上訴人時該船舶之船體嚴重受損，且部分機具遺失，無法營業，上訴人請求被上訴人賠償自八十五年十一月十六日起至八十六年四月九日起訴前止之營業損失，核屬有理。再查系爭船舶之合理修復時間為二個月，有造船公會八十八年七月六日造船公會區祥字第三三四號函在卷足憑。被上訴人請求此二個月之營業損失，亦有理由。又造船公會前開鑑定報告認為台灣西部近海受東北季風之影響，系爭船舶之作業期間平均僅至五個月，依此計算，其出海率為○‧四一七。且依賠償表所載，平均每日載客數為十‧三七九人，平均每位釣客收費二千元，此為上訴人所不爭，則被上訴人平均每月之營業損失為二十五萬九千六百八十三元。是自八十五年十一月十六日起至八十六年四月九日止之營業損失為一百二十五萬五千一百三十四元，而修理期間之營業損失為五十一萬九千三百六十六元，合計上訴人應賠償被上訴人之修理費用及營業損失為三百五十萬六千零三十七元。綜上所述，被上訴人依侵權行為損害賠償之法律關係，請求上訴人給付三百五十萬六千零三十七元，為有理由；又其中一百七十三萬一千五百三十七元修理費併請求自八十六年七月十日起算，另自八十五年十一月十六日起至八十六年四月九日止之營業損失一百二十五萬五千一百三十四元併請求自起訴狀繕本送達翌日即八十六年五月十日起算，又二個月修理期間之營業損失五十一萬九千三百六十六元，其中第一個月之二十五萬九千六百八十三元併請求自八十八年六月十日起算，第二個月之二十五萬九千六百八十三元併請求自同年七月十日起算，均至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，亦核屬有據。惟被上訴人積欠上訴人借款九十萬元及自八十四年二月三日起至八十八年十月十九日止之利息二十一萬一千九百三十二元，被上訴人之子已代償四萬五千元，被上訴人經執行程序受償二萬三千三百六十五元，是上訴人對被上訴人之債權尚餘利息十四萬三千五百六十七元與本金，合計為一百零四萬三千五百六十七元。以此債權抵銷前開三筆上訴人應付款項自利息起算日至八十八年十一月九日言詞辯論日止之利息三十七萬二千五百六十元，尚餘六十七萬一千零七元，扣抵於八十六年五月十日先到期之一百二十五萬五千一百三十四元尚有不足，就此上訴人仍負債務五十八萬四千一百二十七元。是被上訴人請求上訴人給付二百八十三萬五千零三十元及自八十八年十一月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，應予准許等詞。為其判斷之基礎。按關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，若無損害即無賠償可言。查系爭船舶執行假扣押於八十四年六月十六日實施查封後，並未經鑑價，嗣執行法院辦理八十四年度執字第五四三六號執行事件，經囑託鑑定該船舶之價值為一百零五萬元，有中華經建鑑定中心八十四年十二月十八日（八四）經估字第○一二一八號鑑定報告附該執行事件可稽，為原審認定之事實。又造船公會於八十八年二月間鑑定系爭船舶於八十四年六月十六日查封時之殘存價值約為二百四十三萬四千六百五十五元，有該公會八十八年二月十二日造船公會區拾字第二八○號函在卷可考（見原審卷一第一一○至一一二頁）。則造船公會於系爭船舶損壞或沉沒過後之八十八年二月間，如何依系爭船舶損壞後之狀況鑑定出前開查封時之殘存價值，原審未調查說明，且未說明其認定系爭船舶自查封至執行法院囑託鑑定之數月間，因保管不週而有損壞，致價值低落之憑據，即有判決不備理由之違法。其次，原審認定系爭船舶之合理之修理費用經扣除折舊後為一百七十三萬一千五百三十七元；惟其所謂經扣除折舊，僅扣除主機折舊部分而已，其他部分之折舊似未予扣除（見原審卷一第一五四頁復函）；且上訴人於原審一再辯稱：前開造船公會鑑價報告之修理費核算，其中４、５、６、８、９、、、項係設備更新之價格，顯不合理，而１、２、３、７項是否與沉船有直接關係，亦屬有疑云云（見原審卷一第一一二、一八四頁正面、卷二第一三、三六、三七頁），原審未遑進一步詳加調查審認，遽命上訴人如數賠償，亦有可議。又原審認定執行法院於點交返還被上訴人時，系爭船舶之船體嚴重受損，部分機具遺失，無法營業，其請求上訴人賠償自八十五年十一月十六日起至八十六年四月九日起訴前止之營業損失，核屬有理。惟原審並未說明機具遺失之情形如何？遺失之機具在執行法院囑託中華經建鑑定中心鑑定時是否存在？且依卷附執行筆錄影本記載，系爭船舶於八十四年六月十六日查封時，係一空船（見一審卷第一四頁正面）；能否因系爭船舶曾於同年月七日尚能出航，即認定系爭船舶於查封時，其基本配備亦應存在？非無疑義。再查上訴人不僅於原審對被上訴人所提出之營業利益損失予以否認，並抗辯：被上訴人未提出憑證以證明其損失，自為不實，且系爭船舶載客收費不一，有的二千元，有的一千元等語（見原審卷二第四頁背面、一三、一四、三七頁）。原審竟謂上訴人對於平均每日載客數為十點三七九人，平均每位釣客收費二千元不爭執，亦有認定事實核與卷內資料不符之違法。矧被上訴人經營系爭船舶既有營業收入，自當有經營成本，於扣除經營成本之後，始能謂係營業利益之損失，原審未扣除被上訴人之經營成本，遽命上訴人賠償之，亦有未洽。上訴論旨，指摘原判決對其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。又被上訴人於原審繳交裁判費之情形如何，案經發回，宜併予查明。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。中華民國九十年八月十六日最高法院民事第七庭審判長法官徐璧湖法官朱建男法官曾煌圳法官李慧兒法官劉延村右正本證明與原本無異書記官中華民國九十年八月二十九日

最高法院九十年度台上字第一四一二號

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