最高法院九十年度台上字第七八八號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第七八八號

上訴人

甲○○

被上訴人

乙○○

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月二十三日臺灣高

等法院花蓮分院第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第二五號），提起上訴，本院

判決如左：

主文

理由

本件上訴人主張：被上訴人於民國八十三年、八十四年間在臺東市經營臺灣鴻福行，為澳門宏福投資有限公司（下稱澳門公司）在臺招攬外滙保證金交易業務，因故意不告知伊外滙保證金交易係高風險投資及該種交易在當時尚屬非法行為暨確實交易之對象為何人，致伊誤認係有利可圖之合法投資行為，而委託被上訴人及其受僱人董春松代為操作上開交易，因而自八十三年十一月起，先後十一次將保證金滙往澳門公司在香港滙豐銀行（下稱滙豐銀行）所開設之帳戶，共計達美金（下同）五萬四千八百元，扣除已取回之一萬四千零四十元，餘四萬零七百六十元均遭斷頭虧損。被上訴人不具專業能力，受伊之委任為伊操作前開買賣，未設立「停損點」，遇行情下滑時未認賠出場；且澳門公司事實上並無為伊在國際交易市場下單買賣外滙，而係以經紀商之地位與伊對作，並按每張合約保證金二千元向伊收取手續費七十元，再轉付五十六元與被上訴人以為酬金，終使伊所繳納之保證金虧損殆盡。被上訴人為伊處理委任事務，為有重大過失，對伊所受之損害，須負賠償責任等情，求為命被上訴人給付四萬零七百六十元並加計法定遲延利息之判決。

被上訴人則以：上訴人係自己委任澳門公司下單操作外滙保證金買賣，澳門公司則經由香港宏福公司向國際交易市場下單作外滙買賣，並非澳門公司與投資人對作。上訴人並未委任伊，而係自行委託董春松操作。且每日均至伊處所看盤，並與董春松討論行情，均知當日外匯交易情形。是以縱認上訴人所稱委任伊代為操作屬實，亦可自行判斷外匯之走勢。澳門公司均據實提供交易資料與上訴人，上訴人尤非不能自行決定停損點，其因未設定停損點致造成虧損，不得歸責於伊。上訴人投資外匯保證金交易，初期獲有鉅利，此係因高風險帶來之高利潤，上訴人理應知悉隨時有轉趨虧損之可能，其最後受損不能要求伊賠償等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人自認被上訴人提供之「臺灣宏福行外匯投資手冊」內已載明「由於保證金交易方式，『以小博大』

的高利潤、高風險特性，每次下單嚴設停損點是必要的。」字樣。且外匯保證金交易係屬期貨交易之一種，當時政府尚未開放業者經營，此種非法投資管道並未受到政府有關主管機關之監督，其交易風險較諸各種合法投資工具為高各情，報章媒體均有詳細報導，上訴人主張伊不知外匯保證金之交易未經政府許可及具有高風險之特性云云，顯不足採。次按一般投資工具所稱之「代客操作」，係指特定人基於其與委託人間之信賴關係，在委託人授權範圍內，為委託人決定進出之時點及金額，並逕以委託人之名義在市場上為交易之謂。本件上訴人主張伊與被上訴人間訂有「代客操作」（外匯保證金交易）契約一節，已為被上訴人否認。縱令屬實，上訴人對於被上訴人所稱伊以「每日市場快訊」提供外匯市場交易價格之預測及停損點等資訊與顧客參考，澳門公司每日均將上訴人自己或其妻周功英買賣外匯之種類、數量及價額傳真與上訴人知悉一節，亦不爭執。則被上訴人抗辯上訴人均知當日外匯交易情形，即非不可採。

是上訴人主張外匯保證金交易時間多在深夜，伊完全授權被上訴人操作，且伊為公務員，不可能每日到鴻福行看盤指揮下單，及伊配偶周功英完全不知情云云，縱屬實在，亦不影響上訴人對被上訴人授權內容之變更。上訴人復自認伊自八十三年十一月起至八十四年十月止，前後共十一次匯出保證金，苟被上訴人或其受僱人董春松之操作方式與上訴人之投資理念或授權範圍有所出入，豈會在持續虧損之情形下繼續不斷地匯入保證金﹖且對各筆下單買賣時設立「停損點」，乃上訴人建議之投資原則，固為被上訴人所自認，惟是否應設立「停損點」，與投資人從事投資時本於其投資理念所自訂之投資策略，及對未來盤勢之主觀判斷有關，應由投資人自行決定或授權其所委託之代理人決定之，苟上訴人未依被上訴人之建議向其代理人（即董春松或被上訴人）告知應設立「停損點」，要不得依事後已發生虧損之結果，認代理人處理委任事務有過失。另查被上訴人抗辯澳門公司之總公司設在香港（即香港宏福公司），該香港宏福公司係自香港政府領有外匯保證金交易合法牌照之經紀商，其所經營外匯保證金交易乃以透過銀行（匯豐銀行）向國際外匯交易市場下單買賣之方式為之各情，上訴人並未爭執。被上訴人亦稱一般經紀商於接受各地客戶下單買賣成交撮合後，超過一千萬元再打入交換銀行，並非澳門公司與投資人對作等語。故香港宏福公司在香港政府主管機關之監督下從事外幣保證金之交易，其透過銀行（匯豐銀行）向國際外匯交易市場下單買賣，乃常態事實，上訴人主張澳門公司係在與上訴人對作，實際上並未透過銀行向國際外滙市場下單，則係變態事實，因上訴人未盡舉證之責，尚難採信。

再者，上訴人係自行匯入澳門宏福公司指定之香港匯豐銀行，被上訴人並無經手款項，其僅有依委任契約之約定代客操作，而無令居第三人地位之澳門公司必須打入國際市場之義務，是縱令不足一千萬美元之交易，未打入國際市場，亦與被上訴人是否造成損害無涉。況資金有無打入國際市場，對上訴人之投資獲利與否，亦完全無影響。

至上訴人所從事之每筆交易，澳門公司均得收取七十元之手續費（被上訴人則從中收取五十六元之仲介費），係其與澳門公司間之約定，屬上訴人於決定是否參與本件投資時所應自行評估之事項，要不得以其最後虧損之結果，謂手續費過高為由，歸責於被上訴人。從而，上訴人依民法第五百四十四條第一項之法律關係訴請被上訴人負損害賠償責任，於法不合，不能准許等詞，為其判斷之基礎。

惟查原判決先謂：上訴人自認被上訴人提供之「臺灣宏福行外匯投資手冊」內已載明「由於保證金交易方式，『以小博大』的高利潤、高風險特性，每次下單嚴設停損點是必要的。」字樣。繼稱：對各筆下單買賣時設立「停損點」，乃上訴人建議之投資原則，為被上訴人所自認。復謂：苟上訴人未依被上訴人之建議向其代理人（即董春松或被上訴人）告知應設立「停損點」，要不得依事後已發生虧損之結果，認代理人處理委任事務有過失云云。就何人建議應設立「停損點」乙節，非無判決理由前後矛盾之違法。兩造間就如何設立停損點，及應由何人設立，究作如何之約定﹖上訴人主張外匯保證金交易時間多在深夜，伊係完全授權被上訴人代為操作，且伊身為公務員，不可能每日到鴻福行看盤指揮下單，被上訴人全權代為操作，應為伊之利益，設立停損點等語，是否不足取﹖若應由上訴人設立，則被上訴人代為操作，遇行情下滑時，有無通知上訴人注意之義務？如未通知，應否就未能適時平倉而發生之虧損負責？

均攸關上訴人之請求有無理由。乃原審未詳加審認明晰，徒以上訴人所稱縱屬實情，並不影響其對被上訴人授權內容之變更，及是否應設立「停損點」，與投資人之投資策略及對盤勢之主觀判斷有關，應由投資人自行決定或授權其所委託之代理人決定等情詞，遽謂苟上訴人未告知被上訴人應設立「停損點」，不得因事後發生虧損之結果，認被上訴人於處理委任事務為有過失，自欠允洽。再者，被上訴人既稱一般經紀商於接受各地客戶下單買賣成交撮合後，超過一千萬元再打入交換銀行，並非澳門公司與投資人對作等語，則澳門公司是否每日均有超過一千萬元之龐大投資金額流入，使其得以在國際交易市場交易﹖倘未足一千萬元，各筆下單如何處理﹖又上訴人之系爭十一筆投資，如何確定其均已進入國際交易市場交易﹖凡此與上訴人主張，事實上澳門公司未為伊在國際交易市場下單買賣外匯一節，是否可採，所關頗切。本院前次發回意旨已有指明。乃原審仍未詳加審究，且未說明若澳門公司未在國際交易市場交易，被上訴人如何代上訴人操作？如何計算損益？徒以被上訴人僅有依委任契約之約定代客操作，無令居第三人地位之澳門公司必須打入國際市場之義務，及資金有無打入國際市場，對上訴人之投資獲利與否，完全無影響，即為上訴人敗訴之判決，尤屬可議。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第四庭