最高法院九十年度台上字第八五七號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第八五七號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

陳淑貞律師

上訴人

祥富建設股份有限公司

法定代理人

陳金光

右當事人間請求履行契約事件，兩造對於中華民國八十八年十一月三十日台灣高等法

院第二審判決（八十七年度重上字第三八二號），各自提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人甲○○主張：伊於民國七十五年九月四日就所有坐落台北市○○區○○段六小段四地號土地乙筆與對造上訴人祥富建設股份有限公司（下稱祥富公司）訂立『合作興建房屋契約書』，嗣於八十年二月二十五日訂立『補立協議書』，於八十五年四月十八日訂立『協議書』，約定伊可分得Ａ棟十樓之一、二、三、四、五、十一樓之五共六戶，另不足一戶部分面積為三三點四坪，折價新台幣（下同）一千五百六十七萬五千元出售與祥富公司，祥富公司應於開工日起一千五百四十五日曆日內完工交屋，否則每逾一日應按伊分得房屋之工程總造價千分之五計算違約罰款，通知聯絡事項應以掛號送達。依使用執照之記載，祥富公司係於八十年六月二十七日開工，依約應於八十四年八月底前交屋，惟祥富公司遲延交屋達七百日以上，以每日六萬八千二百三十七元計算，應賠償違約金四千七百七十六萬五千九百元，伊僅請求違約金二千萬元；另依八十五年四月十八日協議書，祥富公司應給付伊價金一千五百六十七萬五千元，祥富公司僅給付四百七十萬二千五百元，尚欠一千零九十七萬二千五百元，應一併給付等情，爰求為命祥富公司㈠給付三千零九十七萬二千五百元及法定遲延利息。㈡將第一審判決附表所示房屋及基地點交，將土地及建物所有權狀九張交付與伊之判決（按第一審命祥富公司㈠給付甲○○二千三百八十四萬九千八百二十二元及自八十六年十一月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，㈡點交如第一審判決附表所示之房屋暨將土地及建築物所有權狀交付與甲○○；並駁回甲○○其餘之訴〔即請求給付七百十二萬二千六百七十八元本息及點交基地部分〕。甲○○就其請求給付七百十二萬二千六百七十八元本息之敗訴部分、祥富公司就第一審命其給付逾二百七十四萬二千六百七十二元本息之部分，分別提起第二審上訴；原審將第一審判決命祥富公司給付超過七百三十二萬八千一百九十八元本息部分廢棄，改判駁回甲○○該部分之訴，並駁回祥富公司其他上訴及甲○○之上訴。兩造各就其敗訴部分聲明不服，提起第三審上訴）。

上訴人祥富公司則以：依『補立協議書』第四條約定：「開工日期為全部參與整體開發地上物拆除後第二○○天開工，開工後一四○○日送使用執照，於一○○日內領取使用執照，三○日內送水、電後一五日交屋予甲方裝潢使用」，顯示兩造以全部參與整體開發地上物拆除後第二○○天為開工日期，開工日期起一千五百四十五日為交屋日期，本件參與開發土地上之地上物至八十二年五月十日尚有至善路二段二四二巷四

六、四八號房屋尚未拆除，尚不得起算開工日期，縱依該日計為開工日期，伊交屋期限至早亦為八十七年二月十四日，伊已於八十六年一月二十三日及同年二月十九日以掛號信函通知甲○○前來辦理交屋，係甲○○受領遲延而非伊給付遲延，伊自不負違約責任；另依『協議書』約定，伊應付之一千五百六十七萬五千元之總價款於交屋前應先扣除甲○○應退還之保證金一百十萬七千一百五十元，及其應負擔以地換屋之營業稅二百九十八萬五千四百九十六元、土地增值稅四百十三萬七千一百八十二元，經扣除後，伊僅應再給付甲○○價金二百七十四萬二千六百七十二元等語，資為抗辯。

原審以：兩造於七十五年九月四日訂立『合作興建房屋契約書』，約定由甲○○提供台北市○○段○○段六號土地予祥富公司，與山溝南之土地作整體開發，其第六條約定：「本約保證金二百二十一萬四千三百元，於本約簽訂時，由乙方（祥富公司）交付半數，另半數於開工時交付。甲方（甲○○）應於六樓結構體完成時退回保證金四十一萬四千三百元。交屋時一次無息退還保證金一百八十萬元正。」、第十一條約定：「甲乙雙方應照約履行，如甲方違約時，甲方應將所收之合建保證金，全部無息退還予乙方外，並另加兩倍之罰金賠償乙方，同時必須賠償乙方因此所發生之一切損失及已支付之一切費用。如乙方違約時，甲方得將已收之合建保證金沒收外，於甲方之土地上已施工之建物結構體無條件沒收，乙方放棄先訴抗辯權」、第十三條約定：「工程開工後，前開第九條之工程完成期限，乙方如有逾期應以每逾一日按甲方分得部分之工程總造價之千分之五計算罰款予甲方」、第十六條第五項約定：「雙方相互間之通知或聯絡事項，應以本約所載地址掛號郵寄送達」。復於八十年二月二十五日訂立『補立協議書』，其第四條約定：「本協議書開工日期為全部參與整體開發地上物拆除後第二○○天開工，開工後一四○○日送使用執照，於一○○日內領取使用執照，三○日內送水、電後一五日交屋給予甲方裝潢使用，以上全為日曆天，如乙方違約按原合約第十三條罰則辦理賠償甲方。」、第五條約定：「合約第六條第二項保證金，更改為交屋時一次無息退還二百四十五萬元。」、第六條約定：「以上補立同意書條件雙方喜悅訂立，其他合約履行，爾後於合建中雙方不得以任何理由要求變更條款。」、第七條約定：「本協議書條款內容與原合約矛盾之抵觸時，應以本協議書條款內容為主，雙方不得異議。」。於八十五年四月十八日另訂『協議書』，約定：「茲為雙方於中華民國七十五年九月四日簽訂士林故宮前整體開發合建合約，分屋原則不足一戶之坪數，雙方同意訂立協議書如下：一、經雙方同意甲方願將不足一戶之坪數三三點四坪，依總價款計一千五百六十七萬五千元正（出賣予乙方）。二、付款條件：㈠領取使用執照時支付百分之三十價款。㈡水電接通時付百分之三十價款。㈢交屋時應先扣除⑴甲方應負擔不足戶及商交換住共計五九點一平方公尺之土地增值稅。⑵甲方應退還之保證金一百一十五萬七千一百五十元。⑶合建以地換屋之營業稅（百分之五）等費用後之差額一次付清。㈣本協議書簽立完成時，甲方應無條件配合乙方辦理土地合併及產權移轉事宜，並將所須證件交付乙方並用印完成，但爾後如須甲方補蓋印章或證件時，甲方不得以任何理由要求乙方或拒絕。（除乙方違約外）」；而甲○○依約分得如第一審判決附表所示房屋六戶等情，為兩造所不爭，並有合作興建房屋契約書、補立協議書、協議書，所有權狀可稽，堪信屬實。玆甲○○主張：祥富公司未依約定期限完工交屋，應給付約定違約金二千萬元，祥富公司則否認之。查：依『補立協議書』第四條：「本協議書開工日期為全部參與整體開發地上物拆除後第二○○天開工」之約定，甲○○主張應以使用執照所載「開工日期八十年六月二十七日」為本件開工日期云云，即不可採。觀卷附建物登記簿謄本載基地上之地上物滅失登記日期為八十年五月十五日，登記原因發生日期亦為八十年五月十五日，祥富公司對之亦不爭執，顯系爭基地上之地上物，應於八十年五月十五日拆除完畢，祥富公司所提照片中之地上物應係該公司為銷售或施工之便予以保留，而未依規定拆除。則祥富公司辯稱：應以八十二年五月十日為拆除日期，另加計二百日為開工日云云，亦屬無據。是本件開工日應以八十年五月十五日加計二百日，即八十年十二月一日為開工日，依『補立協議書』第四條約定，祥富公司應於開工日後一千五百四十五日即八十五年二月二十三日前交屋。按給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出，民法第二百三十五條但書定有明文。系爭房屋於八十五年四月竣工，於八十五年六月十九日取得使用執照，有使用執照可按。兩造既約定雙方相互間之通知或聯絡事項，以合約所載地址掛號郵寄送達，已如前述。祥富公司確於八十六年一月二十三日以書面通知辦理交屋，甲○○於同月二十五日收受通知，有通知、送達回執可稽，應生提出之效力。祥富公司既依約應於八十五年二月二十三日前交屋，而其遲至八十六年一月二十五日始提出給付，遲延交屋計三百三十六日。依『補立協議書』第四條約定，應依『合作興建房屋契約書』第十三條罰則賠償，即每逾一日按甲○○分得部分之工程總造價之千分之五計算罰款。甲○○主張其分得六戶房屋部分之造價為依使用執照上所載工程總照價七億三千九百八十八萬四千零五十六元除以使用執照所載申請面積總合計八三一三三點○四平方公尺；甲○○分得六戶面積計一五三三點四二平方公尺，依此計算，其造價為一千三百六十四萬七千四百三十八元，按日計算之違約金為六萬八千二百三十七元。祥富公司遲延交屋計三百三十六日，依約計算之違約金為二千二百九十二萬七千六百三十二元。按約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準。祥富公司遲延交屋致甲○○所受之損害，應係甲○○不能使用該六戶房屋之損失，即相當於房租之損失，斟酌此情節，應認兩造所約定按日以甲○○分得房屋造價千分之五計算之違約金過高，應酌減為按日依甲○○分得房屋造價千分之一計算違約金始為適當，依此計算，祥富公司應給付之違約金為四百五十八萬五千五百二十六元。其次，甲○○主張祥富公司就『協議書』約定之價金一千五百六十七萬五千元，僅付四百七十萬二千五百元，尚欠一千零九十七萬二千五百元未付云云；祥富公司則辯稱：依兩造約定，扣除甲○○應負擔之增值稅四百十三萬七千一百八十二元、營業稅二百九十八萬五千四百九十六元及甲○○應退之保證金一百一十萬七千一百五十元，祥富公司僅須再給付二百七十四萬二千六百七十二元云云，兩造情詞各執。查兩造『協議書』第二條㈢交屋時應先扣除之土地增值稅、應退還之保證金、以地換屋之營業稅之差額一次付清，已約明如前述。甲○○雖謂，依『合作興建房屋契約書』第八條第四項約定，增值稅由祥富公司負擔云云。惟『合作興建房屋契約書』係訂於七十五年九月四日，而『協議書』則訂於八十五年四月十八日，就該土地增值稅約定，後者效力優於前者。再依證人羅水灶、陳綉鳳、陳建富之證言，堪認甲○○於八十五年四月十八日同意負擔五九點一平方公尺之土地增值稅。而甲○○移轉予祥富公司之土地，依兩造八十五年六月二日所訂土地買賣所有權移轉契約（公契）為一點一七七四公頃之十萬分之四千零四十七，即四七六點四九平方公尺，祥富公司於八十五年七月三十日以甲○○名義繳納之土地增值稅為三千三百三十五萬五千七百七十元，則祥富公司請求甲○○負擔土地增值稅四百十三萬七千一百八十二元，即屬有據。次按卷附甲○○提出之財政部七十五年三月一日台財稅字第七五五○一二二號函釋合建分屋之課稅與開立發票函，已稱：「房屋價款之發票，應外加百分之五營業稅向買受人（土地所有人）收取」，是甲○○爭執其非營業稅之納稅義務人，即無可取。又『協議書』明載：「合建以地換屋之營業稅（百分之五）」，非記載：「不足一戶補貼金額之營業稅」，是甲○○主張：八十五年四月十八日協議書係就該三三點四坪不足一戶房屋折價予祥富公司，始有營業行為，甲○○有此認知，故同意交屋給付尾款時願負擔而允扣除該三三點四坪房屋之營業稅云云，亦無足取。甲○○取得之房屋含稅金額為六千二百六十九萬五千四百十九元，稅額為二百九十八萬五千四百九十六元，亦有上訴人祥富公司提出之發票可稽，甲○○應負擔該數額之營業稅。又查兩造間就祥富公司因遲延交屋對甲○○所負違約賠償責任，與甲○○退還所收受之合建保證金，係屬二獨立約定，不得以祥富公司遲延交屋違約，而認甲○○免除退還保證金之責。況祥富公司於八十五年二月二十三日前即應依約交屋，而兩造於八十五年四月十八日訂立系爭協議書時，祥富公司並未提出給付，斯時，祥富公司已違約，甲○○仍與祥富公司約定於交屋時先扣除應退保證金一百十五萬七千一百五十元，益證甲○○退還保證金之責不因祥富公司遲延交屋而免除。是以甲○○主張祥富公司遲延交屋違約，其自無須依『協議書』約定退回保證金云云，洵不可採。依此計算，祥富公司應給付甲○○之買賣價金為一千零九十萬二千五百元（按為一千零九十七萬二千五百元之誤），扣除甲○○應負擔之增值稅四百十三萬七千一百八十二元、營業稅二百九十八萬五千四百九十六元及應退還之保證金一百十萬七千一百五十元（按為一百十五萬七千一百五十元之誤），尚應給付甲○○價金二百七十四萬二千六百七十二元云云，因而將第一審所為命祥富公司給付超過七百三十二萬八千一百九十八元本息部分廢棄，改判駁回甲○○該部分之訴，並駁回祥富公司其他上訴及甲○○之上訴，經核於法並無不合。按民法第二百五十二條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」，故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，無待債權人請求給付後始得核減。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減。違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異。又解釋契約屬事實審法院之職權，倘其解釋未違背法令或無悖於論理法則及經驗法則，不得以其解釋為不當，援為上訴第三審之理由。本件原審以上開理由就甲○○請求之違約金、買賣價金，依其取捨證據、認定事實、解釋契約之職權行使，為其一部勝訴、一部敗訴之判決，經核尚非無據。兩造上訴意旨仍執陳詞，並就原審已論斷者，泛言未論斷，各自指摘原判決其敗訴部分為不當，聲明廢棄，均難謂有理由。至上訴人甲○○指摘其應退還之保證金數額一百十五萬七千一百五十元，於計算時誤算為一百十萬七千一百五十元云云，惟此誤算對甲○○有利，其自不能據以為上訴之理由，併此敘明。

據上論結，本件兩造上訴均無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第六庭