最高法院九十一年度台上字第一○○八號

最高法院民事裁定　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第一○○八號

上訴人

久農有限公司

法定代理人

龔泰宗

訴訟代理人

王叡齡律師

訴訟代理人

黃順天律師

被上訴人

德記洋行股份有限公司

法定代理人

陳泰銘

訴訟代理人

李威廷律師

右當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國八十九年八月二十九日台灣高等

法院高雄分院第二審判決（八十九年度上字第一六九號），提起上訴，本院裁定如左

：

主文

理由

按對於第二審判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。民事訴訟法第四百六十七條、第四百七十條第二項定有明文。而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第四百六十九條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如依民事訴訟法第四百六十八條規定，以第二審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實；如以民事訴訟法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其表明者顯與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對於第二審判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實所論斷：被上訴人未同意上訴人退貨，上訴人主張以退貨款項與其應給付被上訴人之貨款抵銷，尚非可採等情，指摘其為不當，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。又法院命受命法官於準備程序調查證據，固以民事訴訟法第二百七十條第三項各款所列情形為限，但該條項第四款亦規定兩造得合意由受命法官調查證據，以尊重當事人追求程序上利益之意思，可見該限制非為保護公益而設。本件原審受命法官雖於準備程序訊問證人，惟上訴人未異議而就調查證據結果為辯論，依民事訴訟法第一百九十七條第一項但書規定，已喪失責問權。依該訴訟資料，並無原審訴訟程序違背法令之事實，附此敘明。

據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

最高法院民事第八庭