最高法院九十一年度台上字第一一七八號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第一一七八號

上訴人

陳俊哲即晟新企業行

訴訟代理人

林瑞彬律師

上訴人

竟成工程股份有限公司

法定代理人

曾立松

訴訟代理人

郭疆平律師

被上訴人

內政部營建署

法定代理人

林益厚

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年十月九日臺灣高等法院

第二審更審判決（八十九年度重上更㈠字第二七號）提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件被上訴人主張：上訴人竟成工程股份有限公司（下稱竟成公司）承攬原臺灣省政府住宅及都市發展局（因精省業務後移併於伊）發包之前臺灣省立淡水高級商工職業學校（下稱淡水商工）教室新建工程，約定施工日期為二百五十日曆天。詎竟成公司竟逾期完工達八百八十三天，依契約約定每逾期一日應按工程總價千分之一計付違約金，合計新台幣（下同）一千五百八十七萬六千三百四十元，扣除其未領之工程款（含保固保留款）二百十四萬六千九百七十七元，竟成公司應給付伊違約金一千三百七十二萬九千三百六十三元。又竟成公司另承攬同校宿舍新建工程，約定施工日期為三百六十日曆天。惟竟成公司逾期完工達九百三十一天，違約金按工程總價千分之一計算為二千二百九十萬二千六百元，又伊就此工程驗收支出工程缺失修繕款五萬元，扣除竟成公司未領之工程款（含保固保留款）四百七十七萬七千零七十五元及其所繳納之履約保證金五十萬元後，竟成公司應再給付伊違約金一千七百六十七萬五千五百二十五元。上訴人陳俊哲即晟新企業行及光鋒營造工程有限公司（下稱光鋒公司）、東欣營造有限公司（下稱東欣公司）、輝達工程行，分屬前開兩工程之連帶保證人，應連帶負賠償責任等情，爰依承攬及連帶保證之法律關係，求為命上訴人竟成公司、陳俊哲即晟新企業行、光鋒公司連帶給付一千三百七十二萬九千三百六十三元；上訴人竟成公司、東欣公司、輝達工程行連帶給付一千七百六十七萬五千五百二十五元，及均加付法定遲延利息之判決（第一審駁回被上訴人之請求，就反訴部分，命被上訴人應給付上訴人竟成公司七百三十七萬零五十二元本息，並駁回上訴人竟成公司其餘反訴請求。被上訴人對其敗訴部分聲明不服，上訴人竟成公司對其敗訴部分，提起附帶上訴。發回前原審命被上訴人再給付上訴人竟成公司五萬元本息，駁回被上訴人之上訴。被上訴人不服，提起第三審上訴，經本院廢棄發回，嗣經原審更審判決命上訴人竟成公司、光鋒公司及晟新企業行應連帶給付被上訴人五百七十九萬一千一百九十三元本息、竟成公司、東欣公司及輝達工程行應連帶給付被上訴人六百十七萬四千二百二十五元本息；反訴部分被上訴人再給付上訴人竟成公司五萬元本息，駁回被上訴人其餘上訴及上訴人竟成公司其餘之反訴。被上訴人及光鋒公司、東欣公司、輝達工程行於原審更審判決其敗訴後，均未聲明不服）。

上訴人竟成公司則以：系爭工程逾期部分均曾申請工期展延，已獲監造之建築師同意。縱被上訴人不同意展延工期而遲延，惟被上訴人於八十一年七月十四日、八十二年三月十日就系爭工程驗收受領時，並未聲明保留對竟成公司遲延工作之請求。況教室工程自七十七年九月十五日起、宿舍工程自七十八年八月十三日起，均已逾期，被上訴人仍任令伊繼續施工，並未主張任何遲延責任，仍依約給付工程款，顯見對遲延未為任何保留，伊對遲延之結果無須再行負責。至驗收證明書上雖註明逾期天數及罰款金額，但該文件乃被上訴人內部文書，伊並未在其上簽名，自無拘束伊之效力等語；上訴人陳俊哲即晟新企業行以：伊並未在保證書上蓋章，亦未授權任何人在該保證書上蓋章，保證書上之印章並非伊所有等語，資為抗辯。上訴人竟成公司於第一審並提起反訴主張：前開教室、宿舍工程分別於八十一年七月十四日、八十二年五月十三日驗收合格，教室工程尚有工程款二百十四萬六千九百七十七元，宿舍工程尚有工程款四百七十七萬七千零七十五元未領，前開工程保固期限分別於八十四年七月十四日及八十五年五月十三日屆滿，被上訴人自應付清工程尾款，並退回履約保證金五十萬元等情，求為命被上訴人給付伊七百四十二萬四千零五十二元，及加付法定遲延利息之判決。

原審審理結果，以：就本訴部分：被上訴人就其主張之事實業據其提出工程契約、契約保證書為證，且為上訴人竟成公司等所不爭執，堪信為真實。其次被上訴人主張，本件工程就教室工程部分，本應於七十七年九月十四日即該完工；另宿舍工程部分，本應於七十八年八月十二日即該完工，而事實上，教室新建工程係於八十年五月十四日完工，於八十一年七月十四日經被上訴人驗收受領；宿舍工程係於八十一年五月二十五日完工，於八十二年三月十日初驗，同年五月十三日複驗合格而受領之事實，為上訴人竟成公司所不爭執，並有工程驗收紀錄二紙可稽，是前開工程係逾期完工甚明。惟依營繕工程結算驗收證明書，已記載遲延之日數及罰款之金額，並經證人黃水濚、林政綱證述甚詳，被上訴人並主張曾於驗收後，即口頭通知上訴人竟成公司繳交，上訴人竟成公司因認其工期有展延而不願繳交，並於八十二年七月二十八日申請台北市松山區調解委員會調解，被上訴人復於八十三年五月二十五日催告上訴人竟成公司繳納，則被上訴人於受領前開工作時，已有保留，無庸置疑。再就雙方所定工程契約第十八條規定，上訴人竟成公司若不依照契約規定期限完工，每逾一日，應償付被上訴人契約總價千分之一之違約金，該違約金應屬懲罰性之違約金，此項違約金於約定原因事實發生時，即已獨立存在。被上訴人於遲延後受領工作，縱因未保留而推定為同意遲延之效果，仍不影響已獨立存在之違約金債權。況本件被上訴人於受領工作時，已有保留，則上訴人竟成公司抗辯，被上訴人不得請求違約金，尚乏依據，不足採信。至於上訴人竟成公司抗辯，違約金顯然過高乙節。惟查，本件兩造工程合約已約定，每逾一日扣除工程總價千分之一以為違約金，爰參酌內政部於七十一年間綜合營造業實報客觀情形而制定之工程合約範本，固可認尚無過高情事。惟依兩造間之工程合約第二十一條及第二十二條之約定所載，被上訴人認為工程有中止之必要，或上訴人竟成公司開工後進行遲緩不能依限完工時，即得終止契約之全部或一部，而由本契約之同業廠商保證人代為依本契約繼續施工完成。被上訴人於認定上訴人竟成公司陷於遲延之時，不僅未立即終止契約全部或一部，且亦未通知同業保證廠商即東欣公司等，代為繼續施工完成，反而任令竟成公司繼續施作，致令違約金按日累積增加，足見被上訴人對於本件工程遲延完工損害之發生與擴大，與有過失，上訴人竟成公司依民法第二百十七條規定，請求減輕違約金，尚屬有理。茲本件被上訴人請求之違約金三千一百四十萬四千八百八十八元，高達上訴人竟成公司資本額九百萬元之三．五倍，且本件教室興建工程總價一千七百九十八萬元，被上訴人請求違約金一千五百八十七萬六千三百四十元；新建宿舍工程二千四百六十萬元，被上訴人請求違約金二千二百九十萬二千六百元，爰審酌上述情形，認共應核減其違約金二分之一，始為允洽。

從而，被上訴人依約得請求上訴人竟成公司給付違約金數額茲計算如後：教室新建工程，約定完工期限為二五０日曆天，上訴人竟成公司逾期完工八八三天，依合約規定每逾一日應按工程總價千分之一計算違約金，扣除被上訴人應負五成之責任，則上訴人竟成公司應償付七百九十三萬八千一百七十元之違約金，扣除上訴人竟成公司未領之工程款二百十四萬六千九百七十七元，上訴人竟成公司此部分應再給付違約金五百七十九萬一千一百九十三元。宿舍新建工程，約定完工期限為三六０日曆天，上訴人竟成公司逾期完工九三一天，違約金按千分之一計算，再扣除上訴人竟成公司應負五成之責任，則上訴人竟成公司應償付之違約金為一千一百四十五萬一千三百元，扣除上訴人竟成公司未領之工程款四百七十七萬七千零七十五元，及其應領回之保證金五十萬元，上訴人竟成公司應再給付被上訴人六百十七萬四千二百二十五元。又上訴人陳俊哲即晟新企業行及第一審共同被告光鋒公司，係上訴人竟成公司承攬教室新建工程之履約連帶保證人，而第一審共同被告東欣公司與輝達工程行則係上訴人竟成公司所承攬新建宿舍之連帶保證人，有保證書契約可稽，依法自應與上訴人竟成公司就上開違約金分別負連帶給付責任。上訴人陳俊哲即晟新企業行雖以依工程契約第十八條規定，被上訴人應在承攬人未領工程款內扣除違約金如有不足始得向保證人追繳，且陳俊哲即晟新企業行未親自或授權任何人在該保證契約上簽名、蓋章，其不應負保證責任云云為辯。然查，工程契約書第十八條約定：「甲方（指被上訴人）得在乙方未領工程款內扣除……」，其規定係「得」字而非「應」字，陳俊哲即晟新企業行解釋為「應」字，已有誤會。同時本件工程進行中，是否遲延，遲延多少日，因一時無從計算，故估驗時無從扣除，況被上訴人已扣除上訴人竟成公司未領工程尾款，又上訴人陳俊哲即晟新企業行既將營利事業登記證、印章、身分證等交與其代表人交對保人對保，其自應負表見代理之授權人責任，其抗辯不足採。綜上所述，被上訴人依承攬及連帶保證之法律關係，求為命上訴人竟成公司及上訴人陳俊哲即晟新企業行及光鋒公司應連帶給付五百七十九萬一千一百九十三元本息，上訴人竟成公司及東欣公司及輝達工程行應連帶給付六百十七萬四千二百二十五元本息，洵屬正當。關於反訴部分：查，上訴人竟成公司應給付被上訴人違約金，計教室新建工程部分七百九十三萬八千一百七十元、宿舍工程部分一千一百四十五萬一千三百元，於扣除上訴人竟成公司前揭未領之工程款後，仍應再給付被上訴人各為五百七十九萬一千一百九十三元、六百十七萬四千二百二十五元，已如前述，上訴人竟成公司前開未領工程款，經扣除後，尚有不足，則其依承攬契約之約定，請求被上訴人給付七百四十二萬四千零五十二元本息，於法無據，不應准許云云。為其心證之所由得，爰將第一審所為被上訴人本訴及反訴敗訴部分之判決予以廢棄，改判命上訴人竟成公司、陳俊哲即晟新企業行連帶給付被上訴人五百七十九萬一千一百九十三元本息；上訴人竟成公司連帶給付六百十七萬四千二百二十五元本息，駁回被上訴人其餘上訴及上訴人竟成公司該部分之反訴，於法核無違誤。末查，民法第二百五十一條係規定，債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。本件工程已完工，約定違約金並無過高等情，為原審所合法確定之事實，則非債務為一部履行，自無上開條文適用之餘地。再者，本件係淡水工商教室、宿舍新建工程，亦為原審所合法確定之事實，上訴人竟成公司所提出「被證九號」投標須知補充說明，係對「台中都會公園新建工程八十四年度水土保持及土木整地工程）而為（見一審卷第一０七頁），與本件無涉。

上訴論旨，就原審其他取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決關於其敗訴部分違背法令，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第八十五條第二項，判決如主文。

最高法院民事第五庭